随着《_电子签名法》于2005年4月1日的正式生效。原先所涉及的电子数据的法律效力问题也得到了一个根本而明确答复，这将对电子商务的正常发展将具有不可忽视的法律意义，因为它解决了电子商务相关法律问题中起码的、最基本性的问题。但是他只是从立法的角度解决了诸如：数字签名问题、电子合同的有效性问题。而其他相关问题仍需要现有的法律或其司法解释来解决，即现行法律体系一般情况下都适用网络世界、并不会因其虚拟化而有所不同。
本文首先指出了电子数据的法律效力问题实际上是电子数据能否取得与书面文件同等法律效力的问题，由此入手，采用_功能等同_的方法，对_书面_、_签名_、_原件_等问题分别予以解决，并结合《_电子签名法》，从传统法律和新增法律两方面对电子数据的法律效力予以明确的认可与确定。
关键词：电子合同电子数据法律效力
一、导言
电子商务是伴随着网络信息技术的发展和计算机应用的普及而产生的一种新型的商务交易形式。这种新型的国际贸易方式以其特有的优势（成本低、易于参与、对需求反映迅速等），已被愈来愈多的国家及不同行业所接受和使用。据根据联合国贸发会议《2002年电子商务和发展报告》显示，2002年世界电子商务交易额达到6153亿美元，比2001年增长73．1％；瑞士信贷银行发表的报告显示，2003年全球通过互联网进行的贸易总额预计达到1．24万亿美元。据统计，中国目前有4000多个电子商务网站和70多家认证机构，中国互联网数据中心估计，2003年中国电子商务交易额约为600亿美元。但是这种新兴贸易方式对传统法律（无论是英美法系，还是大陆法系）关于合同的成立条件、合同有效性规范、支付方法、提单的转让等一系列法律法规和要求，提出了严肃的挑战。原有的法律法规已无法满足电子商务发展的需求，阻碍了电子商务的正常发展。因此，有必要为电子商务建立起一套必要的法律法规和共同遵守的商业规则，为电子商务的动作提供法律依据，以促进国际贸易更好的发展，而《_电子签名法》正是这样一部法律。
在电子商务的过程中，参加交易的双方是以交换电子数据的方式而不是通过当面签订或交换书面文件的方式来达成或进行商业交易的，也即是，在这过程中，以电子数据代替了传统的书面文件。这就产生了一种新型的合同形式：电子合同。
电子合同，是指在网络条件下当事人之间为了实现一定目的，通过电子邮件和电子数据交换所明确相互权利义务关系的协议。所谓电子邮件（Email），是以网络协议为基础，从终端机输入信件、便条、文件、图片或声音等通过邮件服务器传送到另一端终端机上的信息。而电子数据交换（EDI）则是通过计算机联网，按照商定的标准采用电子手段传送和处理具有一定结构的商业数据。电子合同虽也是对合同当事人权利和义务作出约定的文件，但因其载体和操作过程不同于传统书面合同，故具有以下特点：
1、订立合同的双方或多方在网络上运作，可以互不见面。合同内容等信息记录在计算机或磁盘等中介载体中，其修改、流转、储存等过程均在计算机内进行。
2、表示合同生效的传统签字盖章方式被数字签名(即电子签名)所代替。
3、传统合同的生效地点一般为合同成立的地点，而采用数据电文形式订立的合同，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。
4、电子合同所依赖的电子数据具有易消失性和易改动性。电子数据以磁性介质保存，是无形物，改动、伪造不易留痕迹。
电子合同作为证据具有一定的局限性。作为合同载体的电子数据，无法像传统的纸本合同文件那样直接由人眼阅读，除非将其打印在纸面上或是显示在电脑显示屏上。由此可知，电子合同这一新型的合同形式，其新型的地方主要在于其载体，即电子数据的采用。因为电子合同的载体与传统的书面文件大不相同，这使现行法律规范的某些规定对作为电子合同载体的电子数据的法律效力及有效性产生了影响。如果不解决电子数据的法律效力问题，也就无法确定电子合同的法律效力，这势必对电子商务的正常发展构成极大的阻碍。只有保障了电子数据的有效使用，各种电子商务活动才能广泛展开。所以，电子数据的法律效力问题，可以说是电子商务相关法律问题中起码的、最基本性的问题。
二、电子数据的法律概念
电子数据原本是一个计算机通讯方面的专业术语，简单地说就是电子数码形式的信息流的总称。但作为法律上的一个概念，不同的组织、不同的国家、不同的学者的表述各有不同。
联合国国际贸易法委员会在《电子商业示范法》中使用了DataMassege，即数据电文。规定：
_数据电文_系指经由以电子手段、光学手段、或类似手段生成、储存或传递的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换（EDI）、电子邮件、电报、电传、和传真；
_电子数据交换（EDI）_系指电子计算机之间使用某种商定标准来规定信息结构的信息电子运输。
香港《电子商务条例》使用了ElectronicRecord（电子记录），指信息系统所产生的数码形式的记录，而该记录--（a）能在信息系统内传送或由一个信息系统传送至另一个信息系统；并且（b）能储存在信息系统或其他媒介内。
我国《合同法》采用_数据电文_，译自DataMassege，包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件。
我国《电子签名法》采用_数据电文_是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。
《_合同法精解》：电子数据交换（EDI）是一种由电子计算机及其通讯网络处理业务文件的形式，作为一种新的电子化贸易工具，又称为电子合同。
《电子商务法初论》：DataMassege，数据电讯，是独立于口头、书面等传统意思表达方式之外的一种电子通讯信息及其记录。
从上面的各种表述，我们可以看出其中有一个层次问题，即：电子数据交换、电子邮件、电报、电传、传真这些与电子数据并不是同一层次上的，它们均属于电子数据。这从《电子商业示范法》第2条的规定以及我国《合同法》第11条关于_数据电文_的解释中可清楚感知，而我国《电子签名法》中的“数据电文”是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。而从严格意义上来讲，电报、电传、传真与电子商务中的电子数据是不同的。
因为我们说，电子商务的最大特点，就是以电子数据取代了一系列的纸面交易文件，实现了交易的_无纸化_。而电报、电传及传真虽然也都是使用电子方式传送信息的，但它们通常总是产生一份书面的东西，即它们的最终传递结果，都是被设计成纸张的书面材料。从某种意义上来说，它们只是纸面文件的传递方式不同。也正因此，电报、电传、传真这些早就应用于商业交易中的通讯技术，并未对传统的法律规则构成大的冲击。
本文所论述的电子数据，是指以电子数据交换、电子邮件进行电子商务而产生的电子数码信息流，这应是排除了电报、电传、传真的。据此，对本文论述的电子数据这一概念，从法律意义上可表述为：在以电子数据交换、电子邮件进行的电子商务中，所产生的不能直接地为人们所感知的一种传达民商事主体的内在意思表示的无纸化的电子信息。
三、电子数据作为合同载体的特征
电子商务中电子数据的法律效力问题，主要是由于其与传统书面文件形式的不同而产生的。这一问题实际上是电子数据能否构成传统法上的书面形式，能否取得与书面文件同等效力的问题，也即是电子合同的形式要件问题。
合同形式是合同当事人所达成的协议的表现形式，是合同内容的载体。在传统法中，记载、传递具有法律意义的文件的形式，与当事人之间权利义务的享有与履行，有极其密切的关系。书面形式作为合同常采用的一种形式，是指以文字为表现形式的合同形式。在一些法律法规中，甚至将书面形式的有无，当作法律行为生效的前提条件。之所以将书面记载，作为重要的法律行为的形式要求，主要原因在于书面形式具有长久保存的优点，而且，如果加上手书签名的认证，以及原件等要求的配合，便符合了理想的法庭证据要求，可以证明各方当事人确有订立合同的意向以及此种意向的性质，及帮助各方意识到订立合同的后果等，从而可据以确定纷争之民商事事实。
而在电子商务中，文字表达的具体方式发生了根本性变化。在计算机网络中传输的信息既不是文字，其载体也非人们所能直接感知意义的物质。与传统的书面文件相比，电子数据具有如下特征：
1、它实质上是一组电子信息，其依赖于的存在介质是电脑硬盘或软盘的磁性介质，而不是传统的纸张；
2、它的表现形式不是有形的纸张文字，而必须通过调取储存在磁盘中的文件信息，显示在电脑显示屏上的文字来表现。
四、电子数据法律效力的认可
1、《电子商业示范法》与_功能等同_方法
对电子数据的书面形式问题如何解决呢？《电子商业示范法》提出了一个方案。
《电子商业示范法》是联合国国际贸易法委员会1996年颁布的。该法是针对_以非书面电文形式来传递具有法律意义的信息可能会因使用这种电文所遇到的法律障碍或这种电文的法律效力及有效性的不确定性而受到影响_的情况，向各国立法者提供一套国际公认的规则，以说明怎样去消除此类法律障碍。因此该法实际上是一部关于电子数据效力的法律制度。
《电子商业示范法》采用了一种_功能等同（functional－equivalent）_的方法，这种方法立足于分析传统的书面要求的目的和作用，以确定如何通过电子商业技术来达到这些目的或作用。其具体做法是挑出书面形式要求中的基本作用，以其作为标准，一旦数据电文达到这些标准，即可同起着相同作用的相应书面文件一样，享受同等程度的法律认可。据此，《电子商业示范法》在第6条中规定：_如法律要求信息须采用书面形式，则假若一项数据电文所含信息可以调取以备日后查用，即满足了该项要求。_该条对电子商务环境中_书面_的基本标准，以_可以调取以备日后查用_为界，这一法律上对电子数据的书面效力的要求，是一种等价功能上的要求。
2、_书面_、_签名_、_原件_问题的解决
我认为《电子商业示范法》采用_功能等同_方法以解决电子数据的书面形式问题在当前的技术条件下是最佳的方法。就电子数据本身来看，不能将其视为等同于书面文件，因为两者具有不同的性质，这在前面已论述过。但作为商业交易中所产生的合同的载体，电子数据与传统书面文件却有着相同的功能，即两者都是传达了民商事主体的内在意思表示。对于传统的书面文件在作为合同形式时所起的作用，如：提供文件供大家可以阅读；可复制以便每一当事方均掌握一份同数据副本；文件在长时间内可以保持不变；可通过签字核证数据等，电子数据在作为电子合同载体时，在必要的技术保障下，同样能够起到这些作用，并且其可靠程度和速度比传统的书面文件还可能更高。因此，电子数据在电子商务中，作为交易各方当事人的真实意思表示，应当具有与书面文件同等的法律效力，不能仅因其不是采用传统书面文件的形式而加以歧视。
在我国《合同法》中第11条这样规定：_书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。_《合同法》的这一规定，我国有些人认为_该条已明确将电子数据交换和电子邮件等网络通信方式纳入书面形式的范畴，赋予其法律效力。这一点在世界各国现行立法中处于领先地位。_也有些人认为_这实际上已赋予了电子合同与传统合同同等的法律效力。_而笔者认为这只是在当时特定环境下对《合同法》的一种折中。相对来说《_电子签名法》第一章第二条第一款规定：“当事人约定使用电子签名、数据电文的文书，不得仅因为其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力。”这个规定实际上从正面对电子签名、数据电文以立法的形式对其法律效力进行了肯定。
从前面的论述我们可知电子数据本身与书面文件是不能等同的，两者只是在作为合同载体时具有相同的功能。所以我们在赋予电子数据与传统书面形式同等的法律效力时所采用的是_功能等同_法。而我国的《合同法》却在实际上采用了_形式等同_法，把本属无形非纸质的电子合同归入到有形的纸质的书面合同形式中。形式等同后，_签名_、_原件_等这些_书面_的问题就无法解决，这恰是《电子商业示范法颁布指南》中提到的情况：_尽管有的国家就电子商业的某些方面颁布了具体规定，但仍然没有全面涉及电子商业的立法。这种情况可能使人们无法准确地把握并非以传统的书面文件形式提供的信息的法律性质和有效性。_
在法律意义上，对于书面文件的要求是有多种层次的，_书面形式_只是其中的最低层次，另外还有与书面紧密联系的手书签名，以及原件的保存与提交等内容。单纯的书面形式，并不能起到证明法律事实的作用。只有将当事人的签名，以及书面原件等规范合并在一起，才能较完整地达到法律规范的要求。一般的书面形式，即不附加签名或原件要求的，充其量只能起到对文件内容长期保存的作用。所以我们通过_功能等同_法赋予电子数据的与传统书面形式同等的法律效力，不应混同于更为严格的一些要求，如_经签署的文书_、_经签署的原件_等，但是对于电子签名情况下具有相同的法律效力。
在合同交易中，人们对合同载体的书面形式要求，常常是与其他条件相结合的，比如同时要求签名和原件形式。因而我们解决电子数据的_书面_问题时还必须解决与之紧密联系的_签名_与_原件_问题。只有如此才能明确地确定电子数据作为电子合同载体的完整法律效力。在传统的书面合同中，合同当事人的签名或盖章可以证明其身份，并确认其本人在缔约时与合同的内容相关联。所以，签章是合同生效的必要条件，它对合同当事人的意思表示具有证据力。而签章的概念是与纸张的使用密切相连的，在以电子数据作为合同载体的情况下，由当事人在合同上亲笔签名或加盖印章是不可能的。为此，技术专家们设计了一种称为_电子签名（ElectronicSignature）_的技术以实现电子合同当事人签字的功能。电子签名的使用者持有以电子数据密码表示的密钥，他可以在电子商务中，利用密钥对发送的电子数据进行加密，形成数码形式的字母、数目字或其他符号的值，附着在被加密的电子文件中。它代表了该电子文件的特征。如果有第三人对电子文件进行篡改，但他并不知道发送方的私人密钥，那么在文件发生改变时，电子签名的值也将随之而发生改变，不同的文件得到的是不同的电子签名数码值。
因此，电子签名能够客观地辨别签署者的身份，并证明该签署者与其所签署的信息内容相关联，而且还能够辨别经签署的信息内容是否曾被篡改。电子签名的这些作用与传统的亲笔签名的主要作用相等同，所以电子签名也可享受与亲笔签名同等程度的法律认可。经电子签名的电子数据的法律效力，等同于经签署的文书。
解决了电子数据_书面_、_签名_的问题，采用同样的_功能等同_法，_原件_的问题也就不难解决。
_原件_的作用主要在凭证方面，它能够证明文件所记录的内容充分完整且从未被改动。而电子数据作为人们不能直接感知意义的物质，它必须通过一定的方式，如在电脑显示屏显示或经打印机打印出来，才能为人们所感知，但此时人们所看到的，应是_原件_的_副本_，而不是_原件_。但采用电子签名的技术后，电子数据同样能够确保其所记录的原始数据充分完整且从未被改动，这与_原件_在法律上所起的主要作用相一致，因此，从此种意义上说，经签署的电子数据，符合_原件_的功能要求，其在法律上的效力，可等同于_原件_。实际上在《_电子签名法》中第一章第二条明确规定：本法所称电子签名，是指数据电文中以电子形式所含、所附用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据。
本法所称数据电文，是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。这一点在立法的角度解决了原件与与签名的关系，而不再是“功能等同”，这样来说到目前为止无论是从原有法律体系的“功能等同”还是《_电子签名法》“明确指出”，均对电子商务中的电子数据的法律效力做出了综合、明确的确认。
3、电子数据法律效力的确认
综上，我们可以对电子商务中电子数据的法律效力作一个综合的、明确的确认。
（1）电子数据作为电子商务各方当事人的真实意思表示，具有与书面文件同等的法律效力，不能仅因其不是采用传统书面文件的形式而加以歧视。
（2）经过电子签名的电子数据，在具备必要的技术保障下，符合传统法律中书面签名与书面原件的要求，起到与_经签署的文书_和_经签署的原件_同等的法律效力。
（3）在任何法律诉讼中，电子数据具有与其他传统证据形式相同的可接受性，不因为其是电子数据的形式而不被接受或影响其证据力。
（4）以电子数据为载体的电子合同，不因其采用该载体形式而影响其法律效力、有效性和可执行性，只要其符合法律的其他一些规定，如不欺诈等，就享有与传统书面合同一样的法律效力。
随着电子商务进一步发展，电子数据交换和电子邮件的手段在商业交易中的使用正在迅速增多。对电子商务中电子数据法律效力的确认，对于规范电子商务，保持其高效性，维护其安全性具有不可忽视的法律意义。
技术的变化发展永远不会结束，在当今时代更是日新月异。也许以后一些新技术的出现能化解现在所存在的法律障碍，或许出现现有法律所不能覆盖的问题
，但在一般情况下只能、也必须采用本文的方法对电子商务中的电子数据的法律效力作出确定，因只有这样才能保证现有法律体系的完整性和稳定性，又能使得法律随着科技的进步而前进。总之要从原有法律体系和新增专业法律两方面保证电子数据的法律效力。
参考资料
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8、张世君《网络经济：经济法学研究的新领域》载《法学杂志》2001年第1期
一、以职业岗位（群）为依据，整合课程教学内容
高职法律类课程教学内容的取舍和编排应围绕职业岗位（群）业务范围和紧扣岗位的任职能力要求，整合课程教学内容体系。
笔者认为，任课教师在整合课程教学内容时，应“以市场要求为导向、以职业岗位（群）为依据、以岗位的任职能力要求为参数”，构建课程教学内容体系。具体可采取以下做法：首先，对开设课程的专业的就业岗位群和岗位工作作分析，明确岗位所需能力要求，从而确立课程的能力目标、知识目标、素质目标。其次，在确定课程目标的基础上，根据职业岗位能力要求设计课程能力训练项目，以职业实践活动为主线，打破传统的按照知识体系进行教学的模式，合理整合教学内容，将教学内容分为若干模块，每个模块都有为实现能力目标而设计的训练项目，教师通过对学生进行这些项目的训练，使学生掌握相关支撑知识，实现相应的能力目标、知识目标和素质目标。例如，以司法警务专业《法律文书写作》课为例，首先将教学内容分为法律文书写作基础理论、具体文书写作与训练、综合实践演练三个大模块，其次将第二模块分成六个子模块，最后将子模块分别分成若干训练项目进行教学。
二、以职业能力为出发点，做好教学设计
做好课程的教学设计，应以职业能力为出发点，在已整合的课程模块、训练项目的基础上创设学习情境，设计教学活动环节，在教学活动过程中应注重知识和技能的结合。也就是说，教师设计和组织实施的教学活动，不仅要让学生熟练掌握专业操作技能，而且要让学生掌握适度的基础理论知识。
法律类课程教学不能急功近利。在必须传授给学生理论知识，如果忽略理论知识传授而空谈能力就是无根的。法律教学还存在法律理念的培养问题。在法律类课程教学过程中，这两个方面是不可或缺的。因此，在组织学生进行各项专业实践能力训练中，应当同时注意灌输法律理念和融入应用性、知识性知识的传授。
学界普遍认为，一体化教学模式是指在讲解理论的同时进行实际操作训练，在训练实操的同时巩固理论知识，使理论与实践较好地衔接，将理论教学与实践教学融为一体。著名教育学家陶行知曾说：“教学做是一件事，不是三件事，要在做上教，在做上学。”采取“教学做”一体化教学模式进行教学设计中，设计的教学环节应融合教师边讲授、边示范、边训练、边指导、边启发、边评价的功能，整个项目教学过程形成“讲授—示范—训练—指导—评价”环环紧扣且逐步深入的教学链条，有助于学生对知识点的理解和掌握，实现理论与实践的融合。
三、根据课程不同模块教学内容的特点，灵活选择教学方法
在“教、学、做”一体化的教学模式中，选择教学方法应遵循“以学生为中心，以教师为指导”的原则，根据教学内容的特点，针对教学目的，灵活采用多种形式、多种渠道的教学方法和手段。
四、以过程考核为主，改革课程考核方法
课程考核方法对教学活动的开展和教学目标的实现具有很强的导向作用，必须建立与“教学做”一体化的教学模式相适应的考试考核方式。即必须改进传统的期末一次性考试的方式，采用多种形式，加强学习过程考核，提高技能考核和平时考核成绩占课程总成绩的比例，注重过程考核与期末考核相结合。
过程考核旨在考查学生在课程（技能与知识）学习期间的学习表现，记录学生阶段性学习成果，以期对学生自觉学习产生作用。考核方式要易于操作，考核项目应力求涵盖学生的能力、知识、态度，突出能力考核，各项考核项目分值要合理，比例要适当，要求达到的能力目标要用项目任务完成的效果考核。期末考核的目的是促使学生关注学习的总体目标，积极参与学习过程，提高综合职业能力。期末考核内容应与课程的教学内容（技能训练与知识学习）紧密结合，即教什么、练什么就考什么。知识考核要以对“知识运用”的考核为主，而不是仅仅考核知识本身，应考虑到知识与技能相结合的考核。
例如，对《法律文书写作》课程的考核方式强调的是过程考核，过程考评占70分，期末考评占30分。过程考核是在对学生所学知识反复训练的基础上，直接进行考核，做到“边教—边做—边训—边考”。过程考核的项目包括学生的考勤、学习态度、回答问题的积极性、课堂实训情况和课后作业的重视程度等，综合这些因素给学生以合理的成绩。每个子模块的知识与技能均单独考核，单独计分，将考核评价贯穿于整个教学过程中，使得学生每一节课都有成就感，激励其不断探索进步。期末考评是以笔试的方式在学期末进行。考核内容均为职业岗位所需的基本理论与基本知识，重点考核的知识应是上课重点介绍或讲解的知识，也就是综合能力训练项目或单项能力训练项目中所用到的知识。不要求学生死记硬背规则，不出偏题、怪题，注重应用型知识的考核。
实践证明，高职院校采用“教学做”一体化教学模式进行教学，对学生职业能力的提高能起到促进作用，教学效果非常显著。
参考文献：
[1]陶行知。陶行知文集[M].苏州：江苏教育出版社，2008.
[2]卫彩霞。“教、学、做、训、考”一体化教学模式在统计课教学中的应用[J].职业技术，2009（07）.
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有句俗语叫“没有规矩不成方圆”，正是如此，我们的生活里无处不存在规则，规则正是人生的指明灯。
所谓规则，并不意味着每个人都去遵循着相同路线，而是告诉你，人生中有哪些事情是不可以触碰的，会受伤害的，当你触碰到这些不可触碰的危险时，为了保护你，为了不让你受到伤害，规则将你保护起来，予以你一定的惩罚。这种惩罚是一种善意的提醒，为了让你记住这种事是不能做的，并不是为了惩罚你而惩罚你，而是为了避免你受到伤害而惩罚你。
当你触碰到过多的误区的时候，最高管理程序——法律就会出来警示你，将你限制起来，不让你继续犯错，这种提醒，是善意的，是为了你爱的人和爱你的人都不再受到伤害，对待这种提醒，我们要将注意力放在他限制的内容和用意上，而不是埋怨，沮丧甚至想要挣脱开他的限制。
实际上，这个世界上没有规则。这些所谓的规则只是源于民间习俗和多年的习惯。结果，有人将他们整理出来并制定规则。在王朝建立期间，那些君主是制定规则的人。首先，不说他制定的规则是否对人民有利。但是，有资格和有能力制\\定规则的人们背后的努力值得我们尊重。
文本有法律，法律有惯例。规则构成了世界。在自然世界中，草木无意，遵循四个季节的规律。河流向东，恒星西落，它们遵循物理规则。生活中的有形法律和无形道德也是支持社会运作的规则，该规则让所有事物以有序且安全的方式并排运行。一旦违反规则，世界将变得混乱。康德说，世界上有两件事随着您对它们的思考变得越来越厉害：我们头顶灿烂的星空，人们心中的道德准则。道德准则与灿烂的星星并列显示了规则的永恒价值。
尊重规则吧！
法律文书是司法行政机关及当事人、律师等在解决诉讼和非讼案件时使用的文书，也包括司法机关的非规范性文件
包括规范性和非规范性两种。法律文书是指我国公安机关(含国家安全机关)、检察院、法院、_或_机关以及公证机关、仲裁机关依法制作的.处理各类诉讼案件和非诉讼案件的法律文书和案件当事人、律师及律师事务所自书或代书的具有法律效力或法律意义的文书的总称，亦即指规范性法律文书(国家立法机关颁布的各种法律)以外，所有非规范性的法律文书的总称。法律文书主旨：是制作文书的目的和文书的中心思想，它在文书制作中起指导和通令全文的作用。
法律文书有广义和狭义之分
广义的法律文书是指一切涉及法律内容的文书，它包括两方面内容：一是具有普遍约束力的规范性法律文件，具体指各种法律、行政法规、地方性法规及规章等;二是不具有普遍约束力的非规范性法律文件即狭义的法律文书，是指国家司法机关、律师及律师事务所、仲裁机关、公证机关和案件当事人依法制作的处理种类诉讼案件以及非诉讼案件的具有法律效力或法律意义的非规范性文件的总称。国家司法机关包括公安机关(含国家安全机关)、人民检察院、人民法院和_管理机关。非法律文件只适用于特定的人和特定的事。
在执行局工作，执行案件、查封财产是不可缺少的工作，有些案子我是跟随彭法官去执行的，所以亲自体会了执行案件的送达和查询。其中有一起关于交通道路人身损害赔偿纠纷的案件，我便体会到了执行案件的困难度。这个案件的案情大致是申请执行人是李某，被执行人是个骑摩托车的，因被执行人开摩托车不小心撞到了申请执行人的脚部，而使申请执行人花去部分医疗费，而被执行人因生活来源不高，所以拖了很久都没有足够的金钱赔偿申请执行人，只好协议每月赔偿申请人几百元，直到赔偿完为止。有些执行案件法院发出执行令后被告抵抗不予配合，给案件的执行带来非常大的麻烦。因此执行庭决定强制执行，使用查封、拍卖、冻结、扣押等手段，保障当事人的权益，体现法律的强制性！对此，执行难的问题可见一斑。
“执行难”一直是困扰法院工作的一个问题，而执行法官有时出去执行工作却要冒着很大的危险，甚至会危及到自己的生命安全。彭法官曾和我说过：20xx年6月的一天，执行局长胡勇红带领8名执行法官前往长沙执行湖南锦新混凝土土有限公司债务担保纠纷一案，查明该公司有偿债的能力却拒绝履行法院生效判决，所以他们决定对该公司的董事长进行司法拘留。然而就在实施拘留措施过程中，突然30多名来历不明的人将法官包围并进行殴打，企图接走被拘留人。法官们尽管身负重伤，但仍圆满地完成了执行任务。后来院党组对这次执行进行了表彰。
在这段时间里，我不敢妄论自己从中到底学到了多少东西，但这期间我第一次真正体会到了所谓法院系统的“执行难、难执行”问题的现状，看清了其庐山真面目。
因为在学校还没有学习法律文书，所以实习刚开始的时候是参照着书记员的模板写一些简单的法律文书，例如：执行通知书、传票、送达回证等，这些相对简单，而且格式固定，所以学习起来就比较快。但是对民事裁定书和合议笔录的制作就相对困难。这类法律文书需要制作人对案情有着详细地了解，能对法院的判决有着准确的理解，并且在过程中，措辞必须严谨细致，不能产生错漏。打完裁定书后还要进行排版，调整格式。在书记员的耐心指导之下，我对自己写的每一份裁定书都进行了反复的修改，直至满意为止。
法律文书是当事人重要的资料，并且代表法院工作人员的水平和法律的尊严，一旦马虎应付，必然会产生十分不良的影响。
在执行案中，大多案件的案情都清晰明了，而且证据充分，所以有些简单的开庭显得不必要。法官们经验丰富，法律知识扎实，他们对每一起案件都认真细致深入了解，对案情清晰明了的案件，法官们都会为当事人从法律上分析利弊，进行调解，大多数当事人都能理智的接受法官们的意见，节省了许多法律资源。
法庭审理是我最感兴趣的一件事，因为在学校学的都是些理论知识，自己也很想了解法庭审理的真实情况。由于执行局的案件相对简单，所以开庭比较少，虽然每天都有案件开庭，但是基本都不是执行局的庭审。相对而言，民庭和刑庭的案件开庭比较频繁，而且有些民事案件具有一定的争议性，法官会告知我要有针对性地去听一些案子，对自己会比较有帮助。
于是我选择了几起比较大的案件进行了旁听。通过旁听案件，我对庭审的基本程序有了更深入地了解。现在法院相对过去比较重视程序，但是却不失人性化，对欠缺法律知识的当事人法官都会进行耐心的解释，并告知当事人在进行具体程序的时候所享有的权利和所承担的义务。而调解是民事案件的精髓！
摘 要：法律文书是忠实记载、如实反映有关法律活动的专用文书，要充分发挥其应有的作用，充分认识并切实掌握法律文书的特点就显得十分必要。
关键词：法律文书 写作 特点 探析
法律文书是国家司法机关、公正和仲裁机构以及诉讼当事人及其代理人等，在进行诉讼和非诉讼活动中依法制作和使用的具有法律效力或法律意义的文书。它是忠实记载、如实反映有关法律活动的专用文书，是法学理论、法律知识和基础写作理论等综合运用的文字形式。从法学角度分析，法律文书是实施法律的重要工具，是运用法律处理诉讼案件或诉讼事务的文字表现形式。而从写作学的角度判断，法律文书又属于应用性很强的实用文体写作，它的制作要遵循写作的基本理论，运用写作的基本技巧。从这个意义讲，要写好法律文书，必须具备丰富、扎实的法学理论、法律知识和语言学、逻辑学、基础写作等理论，掌握一定的写作技巧，具有一定的驾驭文字的能力，同时还要积极探索法律文书的写作规律，不断强化法律文书的写作训练。只有这样，才能在司法实践中制作出高质量、高水平的法律文书，才能充分发挥法律文书的作用。而要做到这些，充分认识并切实掌握法律文书的特点就显得十分必要。
一、制作的合法性
法律文书是依据法定的诉讼活动而产生的文书，它具有特定的法律效力和意义，因而必须依照法律规定，按照不同的文种、要求和时限来制作。在诉讼活动的每一环节应该制作何种文书、在什么时限内制作文书等都是有明确的法律规定，而不是随心所欲、任意为之的。《刑事诉讼法》第六十九条规定：“公安机关对被拘留的人，认为需要逮捕的，应当在拘留后的三日以内提请人民检察院审查批准。在特殊情况下，提请审查批准的时间可以延长一日至四日。对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，提请审查的时间可以延长至三十日。人民检察院应当自接到公安机关提请逮捕书后的七日以内，作出批准逮捕或不批准逮捕的决定。”这就明确规定了公安机关制作《提请批准逮捕书》的时间，规定了人民检察院答复批捕文书的时限，即制作《批准逮捕决定书》或《不批准逮捕决定书》的时限。《刑事诉讼法》第一百二十九条规定：“公安机关侦查终结的案件，应当做到犯罪事实清楚，证据确实、充分，并且写出起诉意见书，连同案卷材料、证据一并移送同级人民检察院审查决定。”这不仅明确规定了起诉意见书制作的基本前提，而且明确了送达的机关以及附送的材料。
制作的合法性还体现在，法律文书要履行一定的法律手续。《刑事诉讼法》第九十五条规定：“讯问笔录应交犯罪嫌疑人核对，对于没有阅读能力的，应当向他宣读。如果记载有遗漏或者差错，犯罪嫌疑人可以提出补充或者改正。犯罪嫌疑人承认笔录没有错误后，应当签名或盖章。侦查人员也应当在笔录上签名。”这样的讯问笔录才具有法律意义，才能够发挥应有的作用。
二、形式的规范性
法律文书制作形式的规范性，是由法律文书在诉讼活动及非诉讼活动中所处的地位和其本身具有执法性质以及它属于特殊实用文体所决定的。它要求法律观点明确、规格有矩、条理清晰、事理分明、事项齐备、文字精当，具体应用时，使人们准确无误地理解它的主旨，便于执行。因此，它的结构、内容要素、语言等都具有鲜明的格式化特点，具体表现为：
1.结构固定。法律文书的结构一般由首部、正文、尾部三部分组成。首部内容依次为制作文书的机关名称、文书名称、文书编号、当事人身份事项等；正文一般要写明犯罪事实或争议、纠纷的事实、适用法律解决问题的理由以及结论三项内容；而尾部则须交待清楚文书送达的机关名称、落款、附注等项内容。
2.事项固定。法律文书不同文种的事项有不同的规定和要求，并固定不变。人民法院的诉讼文书对案由、案件来源、审理经过等都有规定的要求，而在刑事裁判文书中则更明确了被告人的身份事项及排列顺序：姓名，性别，出生年月日，民族，出生地，职业或工作单位和职务，住址，犯罪经历以及因本案被采取强制措施情况等。人民法院裁判文书对审判程序的简缩语也是固定的，一审用“初”字，二审用“终”字，复核审用“核”字，提起再审用“监”字，一审程序再审用“再初”字，二审程序再审用“再终”字，变更执行内容的减刑、假释案件用“执”字。
3.称谓固定。法律文书中当事人的称谓必须严格依照法律规定来表述，不得混淆。如一审民事、行政案件当事人称谓为“原告”、“被告”，一审刑事自诉案件称谓为“自诉人”、“被告人”，而一审刑事公诉案件当事人称谓则是“被告人”、“被害人”等。
4.用语固定。为了确保法律文书更好地为司法实践服务，保障法律文书的质量，法律文书中的许多用语基本固定。如裁判文书的案由、案件来源、法庭组成、审判方式、当事人到庭情况等，格式中都规范了固定用语。一审民事判决书事实部分层次用语也固定为“原告诉称”、“被告辩称”、“第三人述称”、“经审理查明”。而在公安机关的刑事法律文书样式中，对提请批准逮捕书、起诉意见书等文字叙述类文书的理由部分都规定了固定用语。如提请批准逮捕书的理由部分规定为：“综上所述，犯罪嫌疑人×××……（根据犯罪构成简要说明罪状），其行为已触犯《_刑法》第×条之规定，涉嫌_罪，有逮捕必要。根据《_刑事诉讼法》第六十条、第六十六条之规定，特提请批准逮捕。”
三、执行的强制性
归根结底，法律文书是为具体实施法律而制作、为司法实践服务的，文字是表现形式，而法律才是它的核心。同法律规范本身一样，法律文书也是以法律的强制性为其基本保障的，因此，就文书的效力而言，法律文书具有鲜明的强制性特点。这种强制性主要体现在两个方面：一是法律文书一经依法制作并发生法律效力之后，任何单位和个人都必须遵守、执行，不得违抗，否则就要承担相应的法律后果。如《逮捕证》是公安机关执行逮捕时使用的法律凭证，不仅具有证明执行逮捕的侦查人员身份和执行逮捕活动的合法性，而且具有严厉的法律强制性。持《逮捕证》执行逮捕的侦查人员对抗拒逮捕的犯罪嫌疑人可以采取相应的强制措施，必要时可以使用械具（包括武器）。对阻挠执行逮捕的其他人员也可采取相应的防范措施，在紧急情况下，可以凭《逮捕证》对犯罪嫌疑人的人身、住所及其他相关场所进行搜查。二是法律文书一旦制定，非经法定程序不得任意改变。若认为法律文书在认定事实、适用法律方面确有错误，必须严格依照一定的法律程序，经有关司法机关复核审定才能依法变更，其他任何部门、个人都无权改变。如若出现误写、误算和其他笔误现象，相关部门对其改正也有明确规定，不得随意涂改。如《沈阳市中级人民法院民事裁判文书制作试行规则》第七条规定：“凡裁判文书中出现误写、误算，诉讼费用漏写、误算和其他笔误的，未送达的应重新履行签批手续后重新制作，已送达的应以裁定补正，禁止使用校对印章。”
四、制作的时效性
法律文书是诉讼活动的如实反映，诉讼活动有时限的要求，法律文书的制作与使用也有严格的时效限定。例如公安机关对同级人民检察院不批准逮捕、不起诉决定认为有错误时，依法要求同级人民检察院对其原决定重新进行审议时所制作的《要求复议意见书》，应在收到人民检察院决定的五日内送出。再如，依照《刑事诉讼法》第一百六十三条的规定，人民法院当庭口头宣告判决的，应当在五日内制作判决书并送达当事人和提起公诉的人民检察院，不能无限期拖延。同样，当事人不服人民法院一审判决的，也必须在法定的上诉期限内提出上诉并提交上诉状正本和副本，逾期未提出的，则视为不上诉，原判决即发生效力。办案贵在及时，诉讼不能拖延，法律对侦查、起诉、审判等诉讼阶段都明确了时限要求，当然体现诉讼环节的法律文书也必须遵守这一时限规范。
[律师法律文书写作论文]
律师的工作是严谨和实事求是，律师的思维是敏锐与辩证。面对案件，律师根据自身知识和经验往往很快便能着手解决。在实习中我备了一个笔记本，每天回到住处都习惯将当天的心得体会记录下来。之后，坚持阅读相关法律书籍。与这些优质律所接触后，我更加体会到律师应该是通才，例如做建筑案件就需要学习建筑结构工程承包等相关知识，仅仅凭借法律知识是办不了案件的。
法律代表了公平正义，律师是法律职业者之一，律师的职业道德必须得到严格遵守。作为自由职业者，在得到自由的同时，必须承担相应的风险。没有最低工资保障，所获得的一切都得靠自身的业务努力。纸上得来终觉浅，绝知此事要躬行。在短暂的实习过程中，我深深的感觉到自己所学知识的肤浅和在实际运用中的专业知识的匮乏，我所学的都是大法或者说是严格意义上的法律，但在具体实务中，有很多起作用的其实是部门规章或者某个具体规定。法律是上层建筑，实务性很强，每年两会过后都有新法产生，各部门各行业都在摸索
一年来在指导律师......的培养、指导下，其他执业律师的帮助下，我在山西庭满律师事务所取得了长足的进步，现就这一年来的主要工作总结如下：
20xx年7月，我参加了申请律师执业人员集中培训，期间认真听取了各位资深律师的讲课同时也认真记录了各位老师所讲的内容，体会和收获颇多，现总结以下几点：
1、律师要不断学习，提高自身的素质修养。从各位成功的资深律师的讲课中，可以看出真正走向成功的律师必然是有着很好为人修养和专业素养的律师。从各位成功的律师身上，我们可
2、遵守律师执业道德规范和纪律：律师职业有自己行业的特殊性，基于这种特殊性，律师行业有自己行业所特有的道德规范和纪律。这应该是每个律师时刻铭记在心的。律师既不是天使也不是恶魔，而是法治社会中不可或缺的一个角色，这个角色最大的使命是根椐法律来维护当事人的合法权益。这应该是指导每个律师执业的一个基本准则。律师在执业中要严格要求自己，理性对待案件。对在案件中知悉的当事人的隐私、商业机密以及xxx等都应该做到严格保密。在执业中要和法官保持一定距离和适当的关系。总之律师在执业中应严格遵守自己行业的执业准则，这样不仅使自己正当合法的执业有利于保护自己和提升自己，也有利于树立在公众心目中良好的律师形象。因为律师行业
二、实习期间的主要工作
(一)咨询和起草法律文书。一年来，我多次参与咨询活动，帮助当事人用法律的武器维护合法权益。我认识到，当事人在现实生活中遇到的问题往往不是自己想象的那么简单，很多时候是错综复杂的，这就需要我们具有较强的分析法律关系的能力，更需要我们具备扎实法律功底。因此，我充分利用课余时间看法条及相关的司法解释，法律知识进一步扎实和丰富。
起草法律文书是律师的基本功。我在律所最初学习的技能就是起草法律文书，当时起草的法律文书漏洞百出，指导律师也会耐心地帮我修改。通过指导律师的指点，我意识到了法律文书出错的严重后果，也认识到作为一名律师，最重要的品格就是细心严谨。经过一年不断的学习，我的写作法律文书的水平也得到了显著的提高。现在我也时常帮助当事人代写法律文书或者在准备案件时书写作有关的法律文书。但我也知道学无止境的道理，今后也必须不断地学习，不断完善自己才能满足今后执业的需要，
(二)庭审外的准备和后续工作。一年实习期间，我跟随指导律师准备了三十余起民事、刑事案件。我最大的体会是：律师在庭审时洋洋洒洒地发言，据理力争，离不开庭前的充分准备。
准备一个案件实际是一件辛苦而繁琐的事情，律师需要十分认真地审核己方和对方的每一份证据在真实性、合法性、关联性上存在的问题，并提前准备好质证意见，查阅大量的法律、法规、司法解释。更重要的是就整个案件的事实和法律问题提前起草一份代理词，起草过程中要充分考虑到庭审过程中可能会出现的任何情况。这样才能有备无患。在庭审后要及时将庭审过程中的新情况、新问题整理到代理词中去并及时提交法官。
(三)随指导律师出庭。在一年的实习期间，我随指导律师出庭三十余次，自身的能力得到了很大的提高。通过出庭活动，我了解了民事、刑事案件的具体审判流程，也见证了双方律师就案件事实和法律的博弈和辩论。体会最深的是，庭审过程中可能会出现事先未预料的问题出现，这需要律师扎实的法律功底和应变能力，才能化险为夷。庭后，我会记录自己的心得体会。实习期间的这一点一滴的经验与真知，才是真正的收获。
(四)其他法律工作及内勤工作。实习期间，我多次跟随指导律师到工商局等单位调取、查阅资料，由于案件需要向相关单位和个人调查取证。此外，我还作了很多内勤工作，如整理案卷和归档、律所各项证件的年检、纳税等工作。
总结过去，确实存在很多的差距和不足，在办理案件过程中若没有指导律师及律所其他律师等各位长辈的指点，下一步该怎么办自己确实没有底，因为自己离工作要求还有一定的距离，在分析讨论案件时，不能抓住案件的核心关键，并围绕核心提出较为明确的解决问题的思路。除此之外还存在办事不够认真，容易忽略和遗忘一些细节，犯一些自以为是的错误，有时还会操之过
三、对律师执业的展望
过一年来在......律师事务所的实习，我深刻地感受到了律师的责任和压力，律师的生活和法律工作并不如我以前想象的那么简单，执业过程中的辛酸和汗水也是常人所无法想象的。我也意识到了自己在专业知识、执业经验方面与成熟律师的差距还非常大。作为一名刚刚走上律师道路的新人，我深刻的理解以前的学习只是给从事律师职业打了一些基础，或者说是仅仅为了迈过律师职业的门槛，而终身学习对于一个律师业务发展和业务能力是至关重要的，没有自我更新能力的律师注定是要被淘汰的。 在新的起点上，我一定要戒骄戒躁，更加严格地要求自己，严格遵守各项规章制度，勤思考勤学习勤锻炼，时刻以高标准要求自己，争取早日成为一名成熟的执业律师，为实现社会的公平正义继续贡献自己的一份力量。实习即将结束，我将迎来我的执业生涯，带着实习中的收获，我希望用自己的汗水与辛勤的努力，书写新的篇章。
一转眼，一个星期又快过去了，今天又到了周五，一周的工作接近尾声了。今天天气有点灰，气温有所下降。虽然天气有点寒冷，但是也减弱不了我工作的热情。今天的任务还是整理卷宗，毕竟上次所提交的离婚协议还存在很多错误问题。刘律师说我们的写作能力水平比较低，都是习惯电脑打，思维定死了，而法律文书初学者通过阅读整理过往的案卷，把那些当做范本进行模仿，能够较快掌握写作技巧，克服生搬硬套的毛病。所以，今天上午我还是按要求整理案卷，并且整理出一套关于债权债务纠纷案卷的写作技巧，等到了下午的时候，我就去请教刘律师的助理，希望在他身上找到自己更多的写作缺陷和更规范的写作技巧。今天我又验证了那句“实践出真知”的道理，虽然已经上过了法律文书的课程，但是到了真正下笔的时候，脑袋却一片空白，无从下手。看来，往后的日子里，要多多向各位经验丰富的同事请教请教了。
“实践是检验真理的唯一标准”，无可否认将理论与实践很好的贯彻结合，方能将所学的理论知识发挥实处，为了很好贯彻此，我们在学校、学院的安排下于20xx年8月31日到宁乡县人民法院报到实习，我被分到了执行警务庭。在执行局实习的半个多月里，工作虽然繁杂但是却必不可少，让我收到了不少启迪。从实习的第一天起，我就意识到今后三个星期的实习锻炼将使我学到在学校无法遇到的一些新东西，对于它们的把握与研究将会对本人今后在法学领域中进一步的发展有着极大且重要的促进作用。作为一名大学生，有些东西不论书本上还是从别人的描绘诉说中，无论多么生动、形象，如果你从未亲身体会过，那么你将永远无法获得第一手的资讯，在当今这个信息时代尤为如此，换句话讲，即便对于书本理论头头是道，但远离了实践，充其量仅仅是个门外汉，只能纸上谈兵。
在此，我要向湖南省宁乡县人民法院、执行局局长各位领导、法官以及各位帮助过我的人特别是彭法官表达我最诚挚的谢意，是您们给了我一个锻炼自我，提高自我的机会，虽然只有短短的三个星期的时间，但在您们的指导和帮助下我学到了许多在课本上学不到的指示，得到了宝贵的人生历练，这些知识和历练将对我以后的学习和工作产生深远的影响。下面就此谈谈自己在实习中学习到的内容以及感受。
一份合格的法律文书属于公文书，有其自身的格式和要求。撇开格式和要求，法律文书的撰写要求精、准、透，这体现着律师的业务水平和写作水平。在实习中我尝试撰写起诉状、辩护词、代理词、与被代理人的谈话笔录等多种文书。例如撰写辩护意见书的初期，由于知识运用的不熟悉，一开始不知道怎么动笔，后来联想到辩护意见书一般都是从案件事实、证据真伪证明力和法律程序这些方面着手。按照这些思路分析整个案情，基于对案情的了解，我写出了人生中的第一份辩护意见书。
案例：甲与乙签订了一份采矿权转让合同，合同约定甲将自己依法享有的采矿权以200万元的价格转让给乙，并将自己经营的矿上所有财产一并转让给乙；乙与甲签订合同之日支付甲100万元，同时将矿的使用权交给乙方；待甲、乙双方办理完毕采矿权转让登记手续后，乙再交付给甲100万元。后甲方未向政府申请办理批准转让手续，导致采矿权未能登记在乙名下，双方因此发生纠纷诉至法院。争议焦点是该采矿权转让合同的效力问题。对此，有两种不同的观点：
第一种观点认为：《探矿权采矿权转让管理办法》第十条规定“探矿权、采矿权转让合同自批准之日生效”。据此，并根据《合同法》第四十四条“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”的规定，此采矿权转让合同应在具有相应审批权限的矿产资源主管部门批准后生效。而本案中，甲乙双方没有办理批准手续，故双方所签采矿权转让合同无效。
第二种观点认为：《物权法》第十五规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”。甲乙双方所签订的合同不属于“法律另有规定或者合同另有约定外”的情形，故，该采矿权合同自成立时生效。
上述两种截然相对的观点，反映了在界定采矿权转让合同效力上，法律适用存在冲突。究竟该采矿权合同是否生效？何时生效？笔者同意第二种观点，具体从以下几个方面阐述：
一、明确采矿权转让合同的法律性质
《民法通则》第八十一条第二项规定：“国家所有的矿藏，可依法由全民所有制单位和集体所有制单位开采，也可依法由公民采挖。国家保护合法的采矿权”，由此明确了采矿权的财产权属性。《物权法》在第三编第十章第一百二十三条规定：“依法取得的探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利受法律保护”，此条明确了采矿权的物权属性。1996年修改的《矿产资源法》以及xxx颁布的其他行政法规规定：采矿权依法有偿取得并可流转。在矿业权(包括采矿权、探矿权等)的出让过程中，矿业主管部门是作为矿产资源所有人的代理人，代表国家，以平等的民事主体身份出现的；而其在行使矿业法律、法规、规章授予的权利，对矿业权的受让人资格进行审查、管理和监督时，则是以行政管理主体的身份出现的。前者体现的是平等主体之间的民事法律关系，后者体现的是不平等主体之间的行政法律关系，由此可见，采矿权转让合同是不动产物权转让合同，属于民事合同。
二、采矿权转让合同的适法原则
采矿权转让权合同属于民事合同，那么有关于采矿权转让合同效力的法律依据是什么呢？《合同法》、《探矿权采矿权转让管理办法》、《物权法》等法律、行政法规有着不同的规定。《合同法》第四十四条的规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准登记等手续生效的，依照其规定”。xxx颁布实施的《探矿权采矿权转让管理办法》第十条第三款规定：“批准转让的，转让合同自批准之日起生效”。《物权法》第十五条明确规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”。这三个规定，到底是适用哪个？笔者认为应该适用《物权法》的规定。从《物权法》第十五条的规定，可以看出：一般情况下，不动产物权合同在成立时生效；当法律另有规定或者当事人另有约定时，从其规定或约定。在这个除外规定中强调的是“法律”另有规定，而不是“行政法规”另有规定。与《合同法》第四十四条相比，合同效力界定的法律依据范围变窄了即由“法律、行政法规”变为了“法律”。据此，并按照新法优于旧法的适法原则，在界定采矿权转让合同何时生效方面，《物权法》的适用应优先于《合同法》;同时，《物权法》也是《探矿权采矿权转让管理办法》的上位法；因此，采矿权转让合同效力的界定标准在《物权法》实施后有了质的变化，而并不是《探矿权采矿权转让管理办法》规定的批准生效说。故，本案中争议的采矿权转让合同应自成立时生效。
三、认定合同有效，更符合立法本意
《合同法》的基本原则包括了鼓励交易、平等自愿、诚实信用等原则来看，合同一旦符合了《民法通则》第五十五条规定的三个条件即成立生效。首先，在当事人之间即产生了债权债务关系。其次，物权的转移是对合同的履行。合同生效后，有的合同可能并且能够履行，有的合同履行要受当事人之外其他因素的制约，甚至有的合同根本无法履行，出现了事实上或法律上的履行不能。合同的效力标准不能依当事人是否能够履行该债权债务为依据。第三，合同成立，并符合《民法通知》第五十五条的规定，只是因为履行不能而认定该合同无效，那么对于非违约方来说显失公平。因此，认定合同有效要比认定合同无效的法律效果好。因为违约责任的赔偿包括了可得利益的赔偿，而无效合同的法律后果中赔偿损失的范围一般以赔偿实际损失为限。该采矿权合同亦是如此。
综上，该采矿权转让合同为有效合同，自成立时生效，而非自批准时生效。
关键词：法律文书；形成力；物权变动；物权效力受限性
一、对引致物权变动的法律文书的分析
（一）特定法律文书是物权变动诱因之依据
当今，各国对物权变动认识不一，通说认为，物权变动就是物权运动的现象，或是物权从无到有，或是物权从甲转至乙，或是物权自身发生变化，或是物权归于消灭，不存在物权行为[1]。我国现行民事法律遵从通说，并未采纳物权行为理论[2]，这就说明我国的物权变动原因之中不包含物权行为。物权变动的原因即引起物权变动的事实，具体包括民事法律行为，法律外行为和法律的直接规定。法律行为所引物权变动，以登记或交付作为物权生效要件[3]；法律行为外原因所引致物权变动，不以登记或交付为其生效要件。我国奉行物权法定主义，法律行为外的物权变动原因亦应由法律明确加以规定。
《_物权法》（下文简称物权法）第28条规定，因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。由本条法律规定可以看出，一项物权由产生至消亡，或可经历设立、变更、移转等情形，物权由一种状态到另一状态的改变，即为物权的变动。如物权变动通说所示，物权的变动主要包括物权主体的改变、物权内容和客体的变更以及物权的消灭。本文所讨论的物权变动主要指物权主体的改变。人民法院、仲裁委员会的生效法律文书可以导致物权发生变动已是法律的明文规定，确无疑议。我国多数民法学者认为，因法院的裁决而取得物权属于非基于法律行为导致的物权变动。至于何种法律文书会导致物权发生变动，将由下文详细阐明。
（二）引致物权变动的法律文书特征分析
从广义上来说，法律文书是一般主体在参与法律活动，处理各项法律事务过程中依法制作的具有法律效力或法律意义的文书。然而，通常理解的法律文书是司法机关或者仲裁机构在处理各项法律事务过程中依法依职权制作的具有法律效力或法律意义的对当事人产生法律约束力的非规范性法律文件，即狭义上的法律文书。例如，人民法院的判决书、调解书、裁定书，仲裁委员会的裁决书、调解书。本文讨论的法律文书不是指广义上的一切涉及法律内容的法律文书，也非人们通常意义上的法律文书。它需要满足特定的条件才能归类于直接引致物权变动的法律文书。
笔者认为，对于该特定条件应当对狭义上的法律文书再做严格的理解。物权法第28条中的法律文书应该是且仅是人民法院或仲裁委员会依法依职权制作的能直接导致物权发生、设立、变更、转让或者消灭的生效法律文书。该种法律文书具备在实体法上具有在当事人之间产生某种物权变动效果的“形成力”。如果一项法律文书不具有变更当事人之间既存法律关系的效力，即不具有在实体法上的形成力，则不属于本处所指法律文书。
通说认为，具备形成力的法律文书存在于“形成之诉”中。构成物权法第28条中法律文书的形成性判决，须具备：以形成权为标的，该诉属于请求法院或仲裁机构变更当事人之间既存民事法律关系之诉；形成裁判或裁决支持原告的形成诉权；该裁判或裁决具有无需通过当事人履行或者强制执行即可使既存民事法律关系发生对世变化的形成力；该形成力指向的是当事人之间形成或创设某种物权变动效果。结论显而易见，能直接引致物权变动的法律文书需具备形成力，体现在外须是形成性法律文书。
至于调解书是否具有同判决书、裁决书同等的效力，是否应当同等适用法律文书导致物权变动规则，笔者认为应当对其作细致分析，正如只有做成于形成之诉中的形成判决才具有形成力一样，也只有那些在形成之诉中做成的支持原告诉求的调解书才具有形成力，才属于能引致物权变动的法律文书。如果是给付之诉或者确认之诉，则调解书只是对当事人间合意的法律确认，引致物权变动的是当事人间的合意而非调解书，自然不能直接导致物权发生变动，必须满足公示的要求，才能使物权发生相应的变动。
（三）引致物权变动的法律文书举例
在我国法律实务中，能成为物权法第28条意义上的法律文书目前主要包含以下几例形成性法律文书[4]。
1.人民法院的法律文书
分割共有物判决书。分割共有物判决一般作成于分割共有物之诉中。分割共有物之诉系以共有物分割请求权为诉讼标的，而共有物分割请求权属于形成权，即判决对当事人之间既存民事法律关系作出了变更。
撤销当事人之间订立的有关设立、变更、转让和消灭物权的合同的判决书。在该诉中，争议合同内容是有关物权的设立、变更、转让和消灭的，如果法院判决撤销该合同，导致诉讼标物的物权回复原状，那么该判决就属于形成判决。
针对集体经济组织成员、业主依据《物权法》的规定请求撤销集体经济组织、村民委员会或者业主组织的变动物权的决定所制作的判决书，集体经济组织、村民委员会或者业主组织变动物权的决议一旦被撤销，被变动的物权回复，判决书也就导致了变动物权效果的出现。
人民法院的裁定通常情况下不能直接引起物权变动，这主要是因为裁定针对程序性问题，一般不涉及实体问题。但从实务来看，仍有人民法院的裁定能引起物权变动。不动产拍卖成交裁定书和抵债裁定书以及撤销仲裁裁决裁定书属于上文所述形成性法律文书。
2.仲裁委员会法律文书
在争端解决机制中，当事人以合意方式选择仲裁机构居中裁决，仲裁裁决书或可变动当事人之间的某种物权。仲裁裁决书能否变动当事人之间既存的法律关系，关键看仲裁裁决是否具有形成力。考虑到仲裁的受理范围，能在当事人间形成或创设某种物权变动效果的仲裁裁决书限于分割共有物之诉、宣告合同无效或撤销之诉、合同解除之诉中支持原告诉求的裁决书。
二、对法律文书引致变动物权的分析
（一）对物权取得的分析
理论界通常根据权利的取得是否以原权利人的权利与意志为据，把权利的取得分为原始取得与继受取得。所谓物权原始取得，是指非依据他人既存物权独立而为的取得。所谓物权继受取得，是指基于他人既存物权而为的取得。它具体包括移转继受取得和创设继受取得。以生效法律文书方式取得物权属于物权的移转继受取得。它是就原物权人既有的权利不变更其性质而予以取得的现象。区分原始取得与继受取得的关键是有无权利主体的改变，原始取得权利人的物权是一项物权从无到有，继受取得权利人的物权是受让他人的物权，受让方式如何暂且不问。这区别于政府的征收决定是原始取得。政府的征收决定是国家利用强制力消灭了原物权，紧随之为新主体创设了新物权。
（二）对物权受限性分析
以法律文书方式引致变动物权是受限物权。
1.对权利人物权对抗性的分析
正如物权法所述，法律文书生效后即发生湮没原权利人物权的效力，新权利人即使在没有办理登记或者交付的情况下也享有物权，可以基于该物权对抗原权利人，也可以基于其享有的物权的事实要求登记机关变更登记或者要求原权利人交付该特定物。而原权利人尽管是登记记载的权利人，但实际不再享有任何权利[5]。
权利人的物权可以对抗原权利人已无疑议，但此种情况下，权利人是否可以对抗善意第三人，值得讨论。笔者认为，我国《物权法》虽然承认以法律文书方式可以取得物权，但该种取得方式取得的物权缺乏对抗效力。在不动产物权变动中，权利人依生效法律文书获得不动产物权，但尚未办理不动产变更登记，在此期间，原权利人将不动产出让给第三人，该第三人已经依善意取得规则取得物权，此时权利人的权利与善意第三人的权利孰更有优先效力？要求第三人知悉法院裁判或仲裁委员会裁决对原权利人的不利结果，未免过于苛刻。在法院裁判或仲裁委员会裁决生效之时乃至其后一段时间内，不动产权属证书登记的仍可能是原权利人，根据公示公信原则，第三人完全有理由相信原权利人为真正权利人。为维护交易秩序稳定及对权利人无视权利存在的“消极惩罚”，权利人的权利不能对抗善意第三人的权利。
物权法第31条以不符合物权变动“形式要件”不发生物权效力的规定，①这说明原权利人的处分行为仍可能产生物权效力，同时间接证明了权利人的权利不能对抗善意第三人的权利。由此可见，当权利人的物权是不动产物权时，权利人的物权在未履行物权变动的形式要件前是受限物权。
相应地，在法律文书指向的物为动产时，动产物权权利人的权利也不能对抗善意第三人的权利。
2.对不动产物权人处分权能的分析
物权的本质在于直接支配一定的物，并享受其利益的排他性权利[6]。所有权人可以收益、使用、处分客体。我国物权法规定的物权四项权能是确定的，物权人可以对其物行使占有、使用、收益和处分的权利。
物权人行使权能如占有、使用、收益和处分时，实际上说明物权人在对物实施利用、保全和救济等各种行为。笔者认为，我国《物权法》虽然承认以法律文书方式可以取得物权，但该种取得方式取得的物权欠缺特定处分效力。
权利人一旦对不动产作出“处分”，则表明产生了一个具有法律意义上的事实。权利人的处分举动，实际上是其对不动产做了一定表示。笔者认为，该行为只能是法律行为，不能是事实行为。通说认为，法律行为包含意思表示要素与效果要素。意思表示是法律行为核心构成要素。法律行为与事实行为的根本区别即在于当事人是否做出了意思表示且这种意思表示是否能够产生效果即约束力。在某些事实行为中，当事人也可能对其行为、后果有一定的意思，但由于不符合法律行为的“表示”要求而不能发生相应的法律效力，只是产生了法律直接规定的法律后果，因此并不被认为是意思表示，行为也不被认为是法律行为。学界认为法律行为又可以区分为处分行为和负担行为。学者王泽鉴教授认为，处分行为系指直接使某项权利发生、变更或消灭的法律行为。所谓负担行为指以发生债权债务为内容的法律行为。不动产物权人处分物权，理应理解为或使物权转让，或使物权变更，抑或使物权消灭，只有这些行为才能直接使物权发生变动，也只有物权变动才是权利人的意思所在。如果权利人所为为事实行为，该事实行为除权利人外不取决于任何人意志，权利人也不希望产生有涉他人的法律关系，则物权法规定权利人行使权利前履行形式上的程序毫无意义。因此，不动产物权人的处分，应当理解为法律行为中的处分行为。
自罗马法始，法律对当事人设立物权的态度采纳了物权法定主义。我国《物权法》第5条规定，物权的种类和内容由法律规定。物权的种类和内容由法律规定，其反面意思就是物权不得由当事人自由创设。近现代以来，多数国家民法对待物权变动实行公示原则，或登记或交付。我国亦不例外，物权法第9条和第23条规定，基于法律行为引起的物权变动，未经登记或者交付，不发生物权变动的效力。而依照物权法第28条至第30条的规定，法律行为之外的原因引起物权变动，不需要登记或者交付即能生效。这构成了我国物权法物权变动公示原则的例外。物权法第31条又规定，因本法第二十八条至第三十条享有不动产物权的，处分该物权时，未经登记，不发生物权效力。若不动产物权人未办理登记，当其以法律行为中的处分行为对待该不动产时，受限于物权法定主义，该处分行为不能产生物权效力，不仅如此，还会使权利人与第三人之间产生法律关系纠，更有甚者会导致善意第三人的大量出现。
不动产物权人处分物权，必须满足形式上的要求，可见，由法律文书引致变动的物权的处分权能是不自由的。此时不动产物权权利人享有的是不完整的物权，可以对该物占有、使用、收益，但处分权受到登记的限制。
三、结语
特定法律文书是物权变动的一个诱因。由法律文书引致变动的物权其效力不完全等同于因一般规则导致变动的物权的效力，其权能受到一定的限制。为此，在面对因法律文书导致物权变动时，应格外予以注意。
参考文献：
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[2]王胜明。物权法制定过程中的几个重要问题[J].法学杂志，2006，（1）.
[3]屈茂辉。民事法律行为之外的原因所致物权变动规则[J].法学，2009，（5）.
[4]王利明，杨立新，王轶，程啸。民法学[M].北京：法律出版社，2008：255.
[5]徐同远。物权法第28条中的“法律文书”的类别及其具体类型[J].天津法学，2011，（1）.
经过了这半个多月的实习，我不但收获了经验也收获了思考。关于经验的收获，上面诉说的种种都是一种丰收，必然会成为我日后工作的宝贵经验，并且对我的未来产生了深远的影响。除此以外，这次实习更是激励起我学好专业知识的信念，尽快弥补自己的不足，健全自己的知识体系和操作技巧。
而关于这次实习，主要阐述一下我的实习思考：
第一、理论与实践脱节。
现在的大学本科的法学教育大多是重理论，轻实践；重知识，轻技巧的培养。无可否认，当代大学的学生理论知识掌握的确很扎实，可是一到实习单位或工作单位的时候，却显得束手无策了，对于很多的事情都缺乏相关经验，不知道从
何处着手，这一点我在实习中是深有体会的，从整理案卷到送达回证到制作法律文书，几乎所有的工作都是从头开始学，而平时的理论素养在此时显得几乎没有用武之地，除了在制作法律文书的时候。现在社会的就业倾向越来越偏向于掌握实际操作技巧的人才，而不是理论人才，大学生作为日后就业的后备队伍，如果不能掌握实际的操作，缺乏相关的实践经验，便很难胜任面向我们的工作。如果说大学的教育是为社会培养人才，那么现在我们的教育走向不得不引起我们的深思和警醒。
第二、部门单位之间的不配合。
执行案件要经常跑房产局、车管所、银行等，甚至要去到外地的兄弟法院要求帮助执行。要是远的话不但浪费时间，也浪费资源。解决好“执行难”问题并不仅是法院的责任，还需要社会各相关单位和人士的配合和帮助。需要知道，法律是维系社会的命脉，如果不能及时调整，法律将会失信于众。
第三、执行难问题。
比如申请人着急要钱，总是觉得法官不主动跑案件，不出去执行，其实，执行法官和法警没有一天是空闲，在查询被执行人的财产的时候，申请人并不亲眼看见，所以申请人总是误解法官和工作人员，到法院吵闹。我在法院实习期间都会遇到当事人吵闹甚至出现当事人拿着刀来法院找法官，严重干扰了法院工作；被执行人或者赖着不给钱，东躲西藏，或者认为判决书判决不公平而坚决不履行义务，或者向法官哭诉家庭困难没有钱等等。这些情况经常发生，甚者则是暴力抗拒执行，暴力抗法，非法处置法院查封、扣押、冻结财产等违法犯罪行为。
六、结语
短暂的实习期一瞬即逝，看似漫长的三个星期的工作也在白驹过隙间走到了终点，看着自己在这些天来所经历的诸多案件，看着自己在这些天来所整理的卷宗，所做出的每一份文件报告，可以说这段过程不可谓不充实，期间经过的每一天，结交的每一位老师朋友，都是我难以忘怀，衷心的祝福他们在今后的工作中有更佳的表现。
通过这一个月的短暂而充实的实习，对我以后的学习起到了一个承上启下的作用，对我走向社会起到了一桥梁的作用，是人生的一段重要的经历，对将来走上工作岗位也有着重要的影响。同时也有不少感想，我们法律专业的学生需要面对的法律现状还是严峻的，面对的问题也是困难和艰巨的，在实习之后，需要太多的思考和沉淀，期望能沉淀出法律学习坚定的信念和对法律正义追求的执著。至此，再次感谢帮助我的宁乡县人民法院和各位法官与工作人员。
高职高专法律文书写作教学探讨的论文
［摘 要］ 法律文书学是法学百花园中的重要分支，在西方法学教育中占有非常重要的地位。我国高等法学教育中正式开设这门课程始于20世纪80年代，起步较晚。法律文书学并非仅仅是对一种写作格式的介绍，而是融合了法学、语言学和中文写作的交叉学科，属于应用法学的范畴。本文将试着以人民法院一审刑事判决书的写作为主题来设计一次课程，与各位前辈同行共同探讨法律文书写作的教学。
［关键词］ 法律文书；写作格式；设计课程；教学
［中图分类号］ g642［文献标识码］ a
一、设计说明
（一）教材分析
我选用的是中国人民大学出版社出版的马宏俊主编的《法律文书写作与训练》（第二版）。本书是普通高等教育“十一五”国家级规划教材高职高专法律系列教材之一。
优点：“以全新的视角诠释了法律文书的基本概念，突出了文书的实际操作方法，注重了写作中对法律条款的引用和法学理论的分析说明，体现出法律文书依法制作的鲜明特点，既有较强的法学理论功底，又反映出独特的实际应用能力。”
缺点：根据教学中学生的反映以及同仁的讨论认为，首先，作为高职高专法律系列教材来讲，其并未突出文书实际操作方法，理论部分过于繁琐。其次，编排上有不合理之处，其先刑事后民事的编排，我认为，并不适合。另外，章节之间无主次和轻重之分。在有限的课时里面要学会如此多的内容，并不实际。
（二）学生分析
本次设计针对的是，高职高专2年级法律文秘专业学生，其在一年级已经学习了相关的法律基础知识。如，刑法，民法，民事诉讼法，和刑事诉讼法等。班级人数40左右。
（三）设计章节
第二章 人民法院刑事裁判文书
第一节 第一审刑事裁判文书
（四）教学媒体
现代教学媒体和传统教学媒体相结合。也就是说将图文并茂、视听兼顾、交互性强、信息量大、灵活性强的多媒体计算机和印刷材料、黑板、粉笔、实物模型、实物教具、板书等传统教学媒体相结合。
（五）学习目标及重难点分析
能力目标如下：第一，掌握人民法院第一审刑事判决书的基本理论
第二，知晓其制作的基本要求
第三，能结合不同案情制作出合乎要求的.刑事判决书
情感目标如下：学生在分组活动中意识到团队合作的重要性。在于老师的互动中学会思考和自信。
重点：掌握制作第一审刑事判决书的要求
难点：针对不同案情，找出文书的共性，并能具体问题具体分析
二、设计过程
创设情景，引入课题（15分钟）
有研究表明，学生上课的注意力呈现两头高，中间低的波浪状态，也就是有学者提出来的教学上的“浴缸理论”。这就告诉我们，在上课的前15分钟是注意力比较集中的一个高峰期，我们必须在开始上课时能把必需的知识让学生记住。
首先，引用一段实况录像作为案例分析的素材，提问引发讨论从而导入新课（出示案例）。我选用了比较热门的杭州飙车撞人案。在这个案件上集中了几个比较引发学生的共鸣和兴趣的热点，豪车，富二代，飙车撞人致死，官官相护等。而且视频录像本身，和传统的课本和纯粹的ppt课件相比，将图像、声音等有机地结合在一起，更形象、更直观、更生动地展示在人们面前，刺激学生的多种感官。（十分钟左右的长度比较合宜）
其次，让学生思考如下问题：第一，根据视频，本案的受理法院应该是什么；第二，适用的审理程序应该是什么；第三，本案的性质是什么，刑事，民事或者其他是什么；第四，涉及的司法机关有哪些；第五，原被告应该是谁；第六，本案的事实应该如何表述；第七，如果你是法官，会对本案如何判决（以上问题是为了后
面讲解一审刑事判决书的格式和内容而设，至关重要。根据其在刑事判决书中的位置和难易程度分成三个部分，第一到第五，第六，第七分别为一个部分，要求学生在分组讨论的时候按照三个部分来进行）
第一部分：归纳探索，形成概念（25分钟）
把全班同学分成6—7个组讨论之前的案例，在这个过程中老师应在下面走动，听取各组讨论的情况，并且做适当的引导，提醒学生翻阅相关的法规。（分组教学有利于学生的团队精神的培养，还有利于学生学习兴趣的提高。另外，在分组的时候把学生6人分为一个小组，按照don phillips对头脑风暴法brainstorm进行改进后形成的66制讨论法即discussion 66理论来设置的，此理论认为，在讨论的时候，每个小组应该包括6个人，每个特定问题的讨论每组限时6分钟。此处运用头脑风暴法要谨慎，因为学生的讨论和发言必须参照相关的法律来进行，而不是完全随性。）
然后，让各组代表自由发表意见（在这个过程中需要注意顺序，比如首先一组发表完意见，那么应该提问其他不同意见的组来发表。教师的点拨式讲解与归纳非常重要，最后达成共识，从而达到师生互动共同解决问题。）
第二部分：掌握格式，适当延展（40分钟）
这步对于学生的知识的巩固和对于所学的灵活应用至关重要。
首先，给出一个法院的刑事判决书实例，让学生对照之前的讲解，加深印象。我选用了河北省任丘市人民法院关于高xx交通肇事一案一审刑事判决书。它跟我们在第一部分选用的案例有相似的地方，都是交通肇事。同时又不是完全相同的，能够引起学生的警觉。
其次，给出另外1个相似案例，请同学根据格式，做练习。这步是一个模仿对照练习，能够让学生直观的掌握格式。
第三部分：归纳小结，提高认识（12分钟）
首先，给出如下格式内容模板。在已经研究了实例和练习之后，这一步对于学生来说，即容易接受，又能加强记忆。
×人民法院
刑事判决书
（××××）×刑初字第××号
ス诉机关××××人民检察院。
被告人……（依次写明姓名、性别、出生年月日、民族、出生地、文化程度、职业或者工作单位和职务、住址和因本案所受强制措施情况，现羁押处所等）。
辩护人……（写明姓名、工作单位和职务）。
×××人民检察院以×检刑诉（××××）××号起诉书指控被告人×××犯××罪，于××××年××月××日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开（或者不公开）开庭审理了本案。×××人民检察院指派检察员×××出庭支持公诉，被害人×××及其法定代理人×××、诉讼代理人×××，被告人×××及其法定代理人×××、辩护人×××，证人×××，鉴定人×××，翻译人员×××等到庭参加诉讼。现已审理终结。オ
注：上述内容构成文书的首部。
以下是文书正文，由事实和证据、理由、判决结果等内容构成。
×××人民检察院指控……（概述人民检察院指控被告人犯罪的事实、证据和适用法律的意见）。
被告人×××辩称……（概述被告人对指控的犯罪事实予以供述、辩解、自行辩护的意见和有关证据）。
辩护人×××提出的辩护意见是……（概述辩护人的辩护意见和有关证据）。お
经审理查明，……（首先写明经法庭审查明的事实；其次写明经举证、质证定案的证据及其来源；最后对控辩双方有异议的事实、证据进行分析、认证）。注：详写法院认定的事实、情节和证据。如果控、辩双方对事实、情节、证据有异议，应予分析否定。在这里，不仅要列举证据，而且要通过对主要证据的分析论证，来说明本判决认定的事实是正确无误的。必须坚决改变用空洞的“证据确凿”几个字来代替认定犯罪事实的具体证据的公式化的写法。
本院认为，……（根据查证属实的事实、情节、证据和有关法律规定，论证公诉机关指控的犯罪是否成立，被告人的行为是否构成犯罪、犯的什么罪（一案多人的还应分清各被告人的地位、作用和刑事责任），应否从轻、减轻、免除处罚或者从重处罚。对于控辩双方关于适用法律
面的意见，应当有分析地表示是否予以采纳，并阐明理由）。
依照……（写明判决的法律依据）的规定，判决如下：
……写明判决结果的分三种情况：
第一种，定罪判刑的，表述为：
“一、被告人×××犯××罪，判处……（写明主刑、附加刑）。
二、被告人×××……（写明决定追缴、退赔、没收或者发还被害人财物的名称、种类和数额）。”
第二种，定罪免刑的，表述为：
一、“被告人×××犯××罪，免予刑事处罚（如有追缴、退赔或者没收财物的，续写第二项）。”
第三种，宣告无罪的，表述为：
无论是适用《_刑事诉讼法》第162条第（二）项还是第（三）项，均应表述为： “被告人×××无罪”。
注：上述内容构成文书的正文。以下是文书尾部。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起10日内，通过本院或者直接向×××人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本×份。
审判长 ××× 审判员 ××× 审判员 ×××
××年××月××日
（院印） 本件与原本核对无异
书记员 ××× オ
其次，把今天的问题以及解决办法清晰的整理出来，让学生能清晰明了的掌握今天所学。
课后作业，加强巩固（3分钟）
请学生回去后每个组找出一个跟今天案例原理相同或者近似的案例，下次课上说出原理和不同点来。
三、设计小结
学生是千差万别的，教师也是千差万别的，在具体的教学过程中使用哪种教学方法并不是最主要的，但只要最终实现了有效教学，即为有效。
关键词：裁判文书说理；评价机制；逻辑性；融贯性；交互性；司法文明；司法公正
中图分类号： 文献标识码：A 文章编号：1673-1573（2016）02-0061-06 一、问题缘起：期待强化与标准缺位并存的尴尬
裁判文书说理，即对裁判结果所依据的案件事实、法律规范以及二者之理由的阐明和公开。它一方面是案件事实、法律规范以及二者依据、逻辑联系的静态呈现；另一方面是辨析证据、裁断争议、认定事实、适用法律和论证推理的动态过程。它并非单指裁判文书的“本院认为”部分，而是对整个裁判文书立论过程的抽象概括――凡是裁判文书中有助于证明裁判结果正当性的内容、形式和推理过程都应囊括其中。与之对应，裁判文书所说之“理”同样具有多元性，既包括裁判结果所依据的事实和法律，也包括认定该事实、适用该法律的原因。
受文化、制度等多方面因素的影响，我国裁判文书广泛存在不说理、笼统说理、无针对性说理、非规范性说理以及说理通俗性不足等问题。对此，学界和实务界提出了不同的改革进路，如重视法官个人职业素能提升的“人的进路”，通过制度激励法官说理的“制度的进路”，②以及注重文化更生、制度建构和法官改造的“复合型进路”③等。几种进路观点有异，却预设了同样的前提，即我国裁判文书说理机制需要改进，且存在评价裁判文书说理的标准。
但是，存在评价裁判文书说理的有效标准吗？若存在，其内容是什么？一方面，人们对增强裁判文书说理性的期待日益强化，对裁判文书说理机制改革的要求日益迫切；但另一方面，人们对如何评价裁判文书说理缺乏较为清晰和系统的认识，这反过来又制约了裁判文书说理机制改革的进程。
为增强裁判文书的说理性，各地推出了诸如裁判文书样式改革、附法官后语、附法律条文、设置说理评估指数等举措，并就应否公开合议庭少数意见争论不下。以随机选取的两例“法官后语”为例，其初衷无非在于寓理于判、教育感化、定分止争，增强裁判文书的说理性，但其效果是如愿以偿，还是事与愿违？
【案例一】洪某某和张某某房屋买卖合同纠纷案④
审理法院认为，被上诉人（一审被告）张某某向不具受让资格的上诉人（一审原告）洪某某转让集体土地上的房屋违反国家强制性规定，故转让《协议书》无效。
法官后语：本案二审对双方争议事实的认定，系法官基于证据判断所作出，……对于双方当事人产生争议的事实，法官必须通过对证据证明力的判断来认定事实，在客观事实真伪难辨的情况下，法官所能实现的只能是法律真实，也就是通过对证据的分析判断，依据证据的证明来查明事实。本案中，双方均举有证据，所主张的证据相左，……只能依据证据规则和双方举证证据的证明效力大小进行判断，采纳证明力大的一方当事人所提供的证据。
【案例二】吴某某与陈某某、周某某房屋租赁合同纠纷案⑤
审理法院认为，原告（承租人）提供的租金收条因与其他证据存在矛盾，而又无相关证据支撑，故不能证明其曾向被告（出租人）支付借条所载租金。
法官后语：人，无信不立。诚实信用是中华民族的传统美德。在当前建设诚信社会的历史背景下，提倡诚信尤为重要。本案给我们的启示在于不管当事人采取何种方式、利用何种手段，其不诚信诉讼的行为，必将受到人们的唾弃，也必然为法律所不容。
显然，路径的选择依赖于对目标的明确认知。如果缺乏对裁判文书说理评价标准的清晰认知，则要么无从判断上述“法官后语”是否有利于增强裁判文书说理，要么各执一词、争论不休，推进裁判文书说理机制改革也无从谈起。即使受社会背景、个案语境以及评价主体个人因素的影响，不能获致绝对客观、可量化的标准；但也至少应当构建具有相对普遍性和客观性的标准。这也正是人民法院“四五改革纲要”提出建立裁判文书说理评价体系的原因。
二、原则初探：裁判文书说理评价标准的基石
构建合理的裁判文书说理评价标准首先需要把握正确的方向，即对裁判文书说理应遵循的基本原则有清晰、深刻的理解。一般说来，裁判文书说理应遵循以下基本原则。
1. 义务性原则。裁判文书说理是法治社会司法文明的体现。总体而言，人类纠纷解决机制经历了由私力救济到公力救济、由以力服人到以理服人、由非理性到理性的发展过程。与早期的同态复仇、血亲复仇、神明裁判、部落议事会集体决策、首领（或长老）裁判、官僚化审判等⑥不同，现代法治社会司法裁判的基础在于理性权威，而非信仰权威或传统权威；⑦它旨在于法治框架下，理性地运用公力，通过以理服人，实现“规则之治”⑧。因此，裁判文书必须说理，无说理便无司法文明、司法理性和司法民主，这直接决定了现代司法文明的法治底色。法官对当事人的诉讼请求及抗辩意见简单予以驳回或支持而不讲理由的，无论是无理可说、不愿说理，抑或不敢说理，不再是简单的职业素养问题，而是消解了司法权和法官职业之存在价值。
2. 公正性原则。裁判文书说理是司法公正的必然要求。边沁说，“没有公开就没有正义……公开是正义的灵魂”。⑨司法公正的彰显必须通过司法公开实现，而最重要的公开形式莫过于法官在裁判文书中公开自己的心证过程，即说理。说理是裁判文书的生命，也是司法公正的试金石。不说理的裁判文书与恣意擅断、任意专制、主观好恶无异，既无力规范自由裁判，也无力防范司法腐败，是对程序正义和司法权威的否定。因此，法官应时刻坚持公正意识，严格秉持中立地位，将心证过程通过说理充分展现。相反，不说理、讲空话套话、武断下判等做法从根本上说都是对公正性原则的违背。正如1810年法国法律所指：“查阅一个不写明理由的判决，等于使用没有灵魂的躯体。”⑩
3. 功能性原则。裁判文书说理是实现司_能的前提。在不同的法律文化传统、司法体制、政治制度以及经济发展状况下，司法的功能有众多差异，但现代法治社会的司法大致具有两项基本功能：一是定分止争，保障当事人合法权益；二是维护法治，引导社会规范有序。作为国家司法权运行的产物，裁判文书既要发挥化解矛盾纠纷的功能，又要实现社会正义、维系社会价值体系和规范秩序，故需以功能性原则为导向，一方面“努力做到‘辨法析理、胜败皆明’。……切实促进当事人服判息诉，实现案结事了”；？？？另一方面又要“公开裁判理由，使裁判文书成为向社会公众展示司法公正形象的载体，进行法制教育的生动教材”。？？？即兼顾私权利和公共利益，不仅要实现个案纠纷的化解，还要对社会的规则之治有所贡献，努力实现法律效果和社会效果的统一。
总而言之，为了实现现代社会司法文明、司法公正理念和司_能的要求，裁判文书必须说理，且应以能够实现社会公正与司_能的方式公开说理。这是裁判文书说理评价标准得以构建的基石。
三、标准建构：评价裁判文书说理的三个维度
裁判文书说理评价标准即通过形式、实质和程序三个维度的评价，检验法官是否充分履行了裁判文书说理的义务，是否做到了公正裁判，是否能够实现化解矛盾和规制社会行为的司_能。
（一）形式性维度：合逻辑性
裁判文书的主要内容是对案件事实进行法律判断并归之于特定的法律规范下，进而得出裁判结果。因此，与“法律规则+案件事实裁判结果”的司法逻辑相对应，“查明案件事实择取法律规范涵摄推理作出判决”是主要的裁判及说理路径。
1. 要素齐全。裁判文书说理要着重加强对有争议证据的分析、认证，尤其要“重点围绕案件争议焦点、事实认定、证据采信、裁判理由、法律适用进行阐释”，？？？故需涵盖以下要素：当事人主张的事实及诉辩请求；当事人提供的用以支持事实及诉辩请求的证据；当事人争议的事实焦点；法院采信的证据及主张，以及未采信的证据及主张；采信（或不采信）某项证据、认定（或不认定）某项主张的理由，即对证据和事实的审查、分析和判断；适用的法律规范；适用该法律规范的理由；裁判结果。
2. 结构严谨。裁判文书说理应严格遵循“归纳诉辩请求明确争议焦点认定证据与事实明确拟适用的法律规范涵摄推理作出判决”的总体范式要求；正确把握下述要素间的对应关系：当事人诉辩请求与审查证据、认定事实；采信证据与认定事实；事实结论与事理、法理论证；法理分析与法律适用；判决主文与诉讼请求。按条理、分层次、准确、全面地概括当事人主张的事实及诉辩请求，确认双方无争议的事实、存在争议的焦点，围绕争议焦点展开证据分析、认定案件事实，准确适用法律并作出裁判结果。
3. 样式科学。裁判文书的严肃性要求其拥有统一的规范性样式，但统一性和规范性是对裁判文书要素和格式的规范，而非对其内容及个性的桎梏。换言之，科学的文书样式要实现格式统一化与风格个性化的协调。以1992年民事判决书样式为例，“首部、原告诉称、被告辩称、经审理查明、本院认为、尾部”的结构屡受质疑，有学者主张将其改为“案件来源、诉讼请求、争议焦点、事实构成、法律适用及判决主文”六部分，？？？或者“原告诉称、被告辩称、第三人辩称、本案争议焦点、本院认为、经审理查明、法律适用”七部分，？？？抑或“判决主文、理由”两部分？？？或“判决主文、事实、理由”三部分。？？？样式的选择还有待探讨，但科学的样式必须是在总体统一的规范模式下，有助于更加个性化地促进说理。
4. 详略得当。裁判文书说理并非事无巨细为佳，比之毫无选择地论证所有问题抑或机械化的堆砌文字，说理应在保证论证对象明确、论证过程清晰、语言精准得当的基础上，根据具体情况区别对待，做到简繁得当。具体而言，即紧紧抓住争议焦点这条主线，对当事人无争议的事实可直接陈述，避免简单罗列或重复陈述证据；对次要事实可简单说理；对争议事实要重点说理；对程序的表述要力求精要，抓住主要环节，对重要程序事项和诉讼活动要明确表述。
综上所述，着力强化对事实认定、证据采信、案件争议焦点、法律适用、裁判结果及理由的说理；加强裁判文书说理各项要素间的有机联系；实现格式统一化与风格个性化的协调；保证行文条理清晰、详略得当；实现“归纳诉辩请求明确争议焦点认定证据与事实明确拟适用的法律规范涵摄推理作出判决”的层层递进、环环相扣是裁判文书说理的基本逻辑要求。
（二）实质性维度：合融贯性
判决结论是法官根据案件事实和法律规则对当事人未来生活所进行的一种具有实质影响的、或肯定或否定的建构性活动，其对当事人未来生活的巨大影响，决定了裁判文书说理不仅要在形式上合逻辑，还要在实质内容上具有融贯性，以正当、合理的法律规范涵摄客观、真实的案件事实，并得出当事人应得的生活样式。
所谓“融贯性”是指“各个命题之间相互一致，相互支持，没有明显的矛盾存在，共同服务于或指向于同一目标”。？？？即案件事实认定、法律规范适用应当与社会整体的法治理念、价值取向、生活规律协调一致，共同指向合理的裁判结果。
1. 准确地认定和归纳事实。裁判文书说理是否合融贯性，首先要看法官所采信的证据是否确凿可靠，所认定的案件事实是否清楚充分。作为案件的居中裁判者，法官并未亲历案件事实，而是根据当事人所提供的证据，在法律规范的指引下，“剪裁”相关主张后得出“法律性事实”。？？？因此，裁判文书说理首先应对证明责任、证据的证明力以及证明标准等问题进行合理解释，表明其认定的案件事实与证据分析之间具有融贯性，符合法律和日常生活经验。即表明：法官所采信的证据真实、合法、有关联性；法官未采信的证据不合法、不真实或无关联，不具可采性；法官认定的案件事实得自采信的证据，客观真实、清楚充分；法官所认定的事实准确反映了案件基本法律关系；法官所进行的事实推理符合一般规律、事理。
法律文书写作要求
学习要求：
通过本章的学习，要求掌握法律文书的概念、特点、作用；掌握起诉状、上诉状、申诉状、答辩状、反诉状的概念、文种之间的区别、写作格式和写作要求。重点掌握：起诉状、上诉状、申诉状、答辩状、反诉状的写作。
一、重、难点内容提示
（一） 法律文书概述
1.法律文书的概念、特点
法律文书是指公民、法人、国家机关及其它组织在处理各种法律事务中，为实现法律赋予的权利和履行法律规定的义务而依法制作的、具有法律效力和法律意义的一系列文书的总称。
法律文书有广义和狭义之分。广义上的法律文书，泛指一切法律上有效的文件、文书。狭义的法律文书，指_门、人民检察院、人民法院所使用的司法文书和当事人在诉讼活动中所使用的诉讼状。
法律文书的特点：
（1）适用法律的严肃性
适用法律的严肃性主要表现在两个方面，一方面法律文书的制作，必须严格依法办事，事实必须真实、清楚，证据必须确凿、充分，论证必须严密、理由充足，结论必须正确、符合法律要求，语言必须严谨、明确，切忌模棱两可、含糊其辞。另一方面法律文书的制作，必须严格依照法定程序进行。程序法是确保各种实体法得以贯彻实施的保障，也是确保法律文书具有法律效力和法律意义的必要条件。
（2）事实认定的客观性
认定事实的客观性包括下面三个方面：第一、准确地揭示案件的本来面貌；第二、全面阐述案件的各个侧面；第三、准确表达案件关键部分的事实。
（3）生效执行的权威性
法律文书由法律保证其生效执行的权威性，这种权威性具体表现在法律文书制作的合法性、执行的强制性和解释的单一性三个方面：第一、制作法律文书的主体必须具有相应的合法资格；第二、法律是依靠国家的强制力保证实施的，法律文书的许多文种都具有法律强制执行的效力，以此来保证法律实施的权威性；第三、法律文书的解释必须是单一性的，不能有任何词语的歧义和模棱两可的'提法。
（4）体裁格式的规范性
法律文书在长期的法律实践过程中逐步形成了相对稳定的体裁和格式，依照法律的规定，按照一定的格式，把特定的内容和项目简明扼要、条清理晰地表达出来，不仅是形式上的需要，便于制作、查阅、管理和执行，而且还是法律文书管理的规范化和科学化的需要，唯有规范的法律文书，才能保证其完整、准确和有效。
（5）语言文字的准确性
法律文书的语言表述必须与法律的精神相一致，必须与法律规定的提法相同。语言风格力求朴实简练，通俗易懂，不用或少用各种修辞手法，不能滥用文言文，造句多用肯定、陈述、判断句式，少用或不用反问、设问、疑问、感叹等加强语气和感情色彩的句式。
2.法律文书与立法文书、司法文书、诉讼文书的区别与联系
法律文书与立法文书、司法文书、诉讼文书之间是一种属种关系，法律文书的外延大，它包括立法文书、司法文书和诉讼文书。
准确是法律文书语言的“生命线”
基于法律活动自身所具有的严肃性，就决定了法律文书语言必须具有准确性的特点。准确性是法律文书的生命线。所谓准确，是指用书面语言所表达的内容与客观存在的情况相符合，与表达者想要表达的意思相吻合。它如实记载与认定了侦查、、审判、执行等诉讼活动及非诉讼事件的处理活动，从而形成了各种各样的法律文书。这些文书具有威慑敌对势力、惩治犯罪、保护人民、宣传法制和调整国家、集体、法人、公民等相互之间法律关系的作用。因此，法律文书一经公布，必然会引起有关当事人乃至全社会的密切关注。且法律文书的法定效力，又决定了一部分文书要依照国家强制力来保证执行。显然，任何含糊不清及语有两义在文书中都没有容身之地，语言准确是法律文书语言最基本的格调，是法律文书语体中最本质最重要的特色。有人把准确性比喻成法律文书的“生命线”。这种比喻一点都不为过。“笔下有财产万千，笔下有人命关天，笔下有是非曲直，笔下有毁誉忠奸”，这些话极为形象地道出了法律文书语言的重要性。作为表达和实施法律的重要工具，法律文书首先必须突出其准确性的特点。
法律文书语言的准确性特点，主要是通过遣词造句体现出来的，词义单一，语义明确，符合语法规范，是法律文书遣词造句的最基本的原则，如果法律文书语言在准确性上失误，特别是在关键问题上，即使是一字之差，一语之误，也可能会造成严重的后果。如：一份刑事判决书认定被告人犯盗窃罪，叙述犯罪事实时却写成了“在2006年年初至2006年年未盗窃”，其中将“末”写成了“未”，仅仅一字一差，就使案件的性质发生了变化。又如一份经济合同中因写入“货到全付款”一条，使双方当事人产生歧义而引发一场不必要的官司。还有一起民事欠款纠纷，是因为所出欠款条上的一句“今还欠款2000元”中的一多音字“还”，致使双方当事人各执一词，双方为此进行了三年多的诉讼。
法律文书语言的准确性包含两方面内容：
用准确、恰当的句式客观反映法律文书的各项内容。就法律文书写作而言，其词语的选择表现在很多方面。例如，对动词的选用，“操起一根木棒”与“顺手拿起一根木棒”，就关系到行为动作的性质差异，一个有准备，另一个则无准备。再如，表示事物性质状态的形容词和副词也不容忽视，如“情节严重”、“情节特别严重”、“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”，这些情节的认定，在刑法理论和司法解释中均有具体的适用说明，一般不能作随意的解释和使用。法律文书中的句式也很讲究，恰当的句式有助于内容的准确表达。它一般要求简练、紧凑，同时还讲究一定的风格。或者是犹如和风细雨、或者是语气铿锵有力、或者是具有很强的节奏感。如在法院刑事裁判文书中，常用到“被告人刘××出于报复，持刀杀人，性质恶劣，危害严重，其行为已构成故意杀人罪，应依法追究其刑事责任”。民事判决理由中表述“本院认为，双方虽是在家长主持下定婚，但结婚时王××已成年，对婚姻并未提出异议；婚后双方感情虽有些隔阂，但经调解，双方尚能相处。只是因为被告王××与他人关系暧昧，加之原告陈××处理问题欠妥，才使双方感情趋于恶化。今后只要被告王××与×××断绝来往，双方尚有和好的可能。陈××也应注意克服自己的缺点，主动搞好夫妻关系。原审法院判决驳回原告王××的诉讼请求并无不当，本院予以维持”。从上面两段文字的比较可以看出，刑事判决书处理的是犯罪行为，对刑事被告人以惩治为主，多用四、六格的句式，读起来抑扬顿挫，气势不凡；而民事判决书处理的纠纷是平等主体间民事权利和义务纠纷，其是非问题的判断，应以说服开导为主，句子可长可短，错落有致，读起来温润平和，语重心长。
正确使用法言法语。法言法语是法律文书语言的独特风格，运用法言法语，以充分地体现法律的内涵及精髓。法言法语主要包括法律专业术语和法律习惯用语。法律专业术语，来自于法律条文，是对法律行为和法律事实的科学概括，有其特定的法律内涵。正确使用法律专业术语，有利于实现表达上的准确性。如，刑事诉讼活动中使用的“刑事责任”、“罪刑法定”、“正当防卫”、“紧急避险”，民事诉讼中“诉讼请求”、“诉讼标的”、“第三人”、“反诉”、“诉讼保全”等。同时，在长期的司法实践中逐步形成的被广泛认可的法律习惯用语，也为法律活动提供了大量的规范的句式和固定的词语，极大地方便了法律文书的写作。如，“综上所述，犯罪嫌疑人××的行为触犯了《_刑法》第××条第××款之规定，涉嫌××罪，依照《_刑事诉讼法》第××条之规定，特将本案移送审查，依法”。在法律文书写作中，应注意避免法律术语及法律习惯用语的错用，如将“免予刑事处分”写成“不予刑事处分”，表达就是错误的，免予刑事处分是刑法中对成立犯罪而不予刑罚的处理，刑法中没有不予刑事处分之说。又如“侦查终结”写成“侦察终结”，侦查是指刑事诉讼中，侦查人员为了查明案情，查找证据，查找犯罪嫌疑人所进行的专门的刑事调查工作，它属于刑事诉讼法律术语。而侦察属于军事用语，用其他行业的术语随意替代法律术语，会导致语义混乱，意思不明，影响法律文书语言的准确表达。
模糊语言的运用是准确表达的必要补充和替代
法律文书语言的准确性，需要用准确、恰当的词语和句式反映法律文书的各项内容，以达到明确各方权利义务的要求。但法律文书对于模糊语言的运用并非一味排斥，在特定的情况下，使用模糊语言可以使法律语言达到实质上的准确。所谓模糊语言，是指内涵无精确含义，没有明确的范围，即表述没有明确的内涵和外延的语言，如“可能”、“情节恶劣”、“上午十点钟左右”、“数额较大”等。模糊语言的运用能够有效地弥补人类语言表现力的不足与缺陷，留给人们一个可供把握的空间。具体表现在如下几个方面：在法律文书中无法用精确词语描述事实或者用精确语言无法达到预期的效果时，模糊语言可以起到不可替代的作用。
在涉及未知事项时，需要用模糊语言进行客观表达。如果事件细节尚不明朗，公安、司法人员对当事人姓名、身份、年龄及事件起因等问题只能做逻辑上的法理推断，因此，在刑事案件侦查过程中，因为该诉讼阶段的特点，一切均为未知，往往需要运用大量的模糊语言对案件情况进行分析和推断，如：“受害人，女，二十岁左右，头部有轻度挫伤……”、“根据现场勘查发现的情况初步判断，犯罪嫌疑人可能为流窜作案……”、“犯罪现场在……广场一带，案发时间大约在凌晨2点钟左右”、“被害人死亡时间在3日下午3点至5点之间”。法律语言是对已经发生的事实进行重述和再构，而这种重述和再构不可能与当时所发生的事实完全吻合，所以一些特定的要素，如“案发时间”、“案发地点”、“犯罪手段”、“犯罪动机与目的”等，只能根据科学的推理确立一个大致范围。在上述例子中所用的大量模糊语言，完全符合客观情况，也是最为科学的表述方法，也避免了在以后的侦查、排查、审讯中形成主观臆断甚至武断的现象。
涉及_、商业秘密及当事人的个人隐私等内容时，应选用模糊语言进行概括表达。对于法律文书涉及的_、党政军机密、商业秘密以及涉及公民个人隐私等内容时，应该遵守保密原则，尊重企业及公民的合法权益，这就需要恰当运用模糊语言进行替代，而不能运用精确语言进行具体表述，以防止泄密。如“19××年1月至20××年12月，王××先后向台湾某组织投寄密信19封，明文报安信12封，提供了大陆有关政治、经济、军事及社会形势等情报……”，描述中涉及_时，用“有关政治、经济、军事及社会形势等情报”进行了指代，已经足以表明其行为的犯罪性质及危害社会安全的后果。相反，如果对其用精确的词表述情报内容，不但达不到揭露犯罪事实，打击犯罪的本来目的，而且无异于二次泄密，还可能带来很多负面影响，甚至会损害国家利益、企业利益以及公民个人利益。因为绝大多数法律文书尤其是裁判文书具有专公开性，需要向全社会公开，即使是不公开审理的案件，其裁判文书也要向社会公开。文书记载的内容过于准确，将不能公开的事项公之于众，会产生不良影响。可以说，法律不是僵硬的，在法律的适用过程中，应该注意到法律本身对国家利益、集体利益的维护以及法律对人权的尊重与关怀，以充分体现法律本身所具有的人文关怀。
涉及犯罪细节、反动言论及污言秽语等有碍社会善良风俗的内容时，需要运用模糊语言替代。在诉讼活动中，对于涉及、侮辱、_及其他具体犯罪细节时，如果用精确、细致的语言去再现，虽然可以达到真实的要求，但对于受害人一方来讲，必然会对其产生负面影响，有损于受害人的个人名声及个人隐私，且有悖于社会公德和社会良好风尚。从另一方面来看，大多法律文书尤其是裁判文书具有公开性，需要向全社会予以公开、公布，其中涉及的、侮辱等犯罪细节过于精确、细致的话，势必会产生有碍视听、有伤风化的负面影响，甚至会被犯罪分子利用，从中掌握犯罪方法，这与刑罚的预防目的相违背。如：“犯罪嫌疑人刘××先后将20名女青年骗至家中进行_，让她们看书籍和录像，灌输思想……刘××利用上述手段，_1名，女青年16名。”在这一叙述中，涉及被告人的犯罪行为时并没有详细地描绘具体细节，而是用模糊语言进行了巧妙的概括，既完整地对案情做了介绍，又避免了对犯罪细节的描述，从而避免了可能产生的不良影响，维护了法律文书的权威性和严肃性。
模糊语言是准确语言的另一种表现形式
正如前文所说，法律文书是具体实施法律、体现法律尊严和公正的文字载体，是打击犯罪、惩治犯罪、保护公民人身财产安全、维护公民法人合法权益的重要工具。因此，法律文书语言的准确性具有十分重要的意义。法律文书语言的准确表述，有利于法律的公正实施，有利于促进国家民主法制建设。尽管法律文书语言最重要的特点是准确性和严密性，但模糊语言客观地存在于司法实践中并被广泛应用，在特定情况下，使用模糊语言进行表达，可以达到实质上的准确性。
从某种意义上说，法律文书多为说理文，理由是法律文书的灵魂。如法律文书中对于案件证据的分析、案件事实的认定以及裁判理由的论证等均属于法律文书说理的主要内容，而说理的内容离不开模糊语言的运用。如刑事判决书中：“本院认为，被告人褚××、罗××、乔××利用职务之便，私分公款355万美元，折合人民币2870万元，其行为已构成贪污罪，且数额特别巨大，情节特别严重，被告人褚××在共同犯罪中起决定、组织作用，系主犯，应对其组织参与的全部犯罪负责，但鉴于其有自首和重大立功表现，以及退还全部赃款，依法应当减轻处罚，被告人罗××积极参与犯罪，具体实施转款行为，作用明显，鉴于其系从犯，案发后如实供述犯罪事实，并揭发他人的违法事实，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。被告人乔××受邀约参与犯罪，系从犯，情节较轻，依法可以减轻处罚。”再如：“被告人黄××先后将多名受害人骗至家中，以测试游戏为名将受害人进行捆绑，并用布条将其勒死，共作案17起，导致18人死亡，1人受伤，手段残忍，情节恶劣，影响极坏。”这里所用的“数额特别巨大，情节特别严重”、“手段残忍，情节恶劣，影响极坏”等一系列模糊语言的运用，是对被告人犯罪行为特征及处罚的理由进行的概括，用来表达程度、情节和性质。这样的语言是在案件事实叙述之后，在被告人的具体犯罪情节、手段等要素已经交代得很准确、清晰的基础之上，运用的模糊语言在一定程度上是对前文精确事实的总结和复指，也是对前述事实的另一种表述方法。虽然使用的是模糊语言，但它具有精确表达的效果。非但没有给人留下含糊不清的印象，反而加深了人们对于被告人犯罪性质的理解。这样从模糊中求确切，从另一方面看，适合一定语境的模糊语言又是准确语言的另一种表现形式。当然，这种词语的使用是有条件的。假如在案件事实不清楚，当事人法律责任区分不明，运用模糊语言就是含糊不清，真正成为模糊的了。
可见，法律文书作为具体实施法律的载体，其语言的运用需要保持客观准确的风格，才能保证司法活动的公正性，然而，准确毕竟是相对的，在一定的条件下，从特定的语言环境出发，在确保语言准确的前提下，注意有条件地驾驭模糊语言，使准确和模糊各得其所，相辅相成，可以确保表述的周密和完备，提高语言表达的效率，增强语言表达的灵活性，才能最大限度地保证法律文书语言准确的风格。
关键词：法律文书； 语言； 构成
法律文书的语言构成，主要指构成法律文书的要素及其应用规范。法律文书作为全民性语言的变体，汇集了来自全民族的词汇库。因此，法律文书的语言规则应以全民语言为主。但是由于法律语言所处环境的特殊性，又需要具备一定的思维性与独特的表达方式，以形成特殊语汇及使用规律。
1、 法律专业术语
术语主要指某个学科或者领域的专用语言。法律作为一门科学，也拥有固定的语言。这些术语主要用于描述法律科学中的特有事物及相关法律概念、规范等，是对法律事实与法律行为的概括，体现了法律的本质特征。例如有关参与诉讼的相关人称谓，民事案件中称为原告、被告、上诉人、被上诉人及申请人、人等，每一个词语都有明确的规定与外延。在其他领域中，除了极特殊的情况外，一般不会使用法律术语。法律术语比较多，体现了法律语言的特点。另外，法律术语和法律规范也有着必然联系，有些可直接来源于法律条文的规定，而有些则由法律规定中衍生，根据具体案情归纳而来，具有无可取代的作用。通过准确地使用法律术语，可以精确的语言表达完整内容，正确表达法律规范。
2、 普通用语
在法律文书中，所谓普通词语就是指在大多数领域中多涉及到的词语。但是在使用此类词语时，应认识到语境赋予普通词语的特殊法律含义。有些普通词语，我们日常使用中看似平淡无奇，但是在法律文书的特定语境限制下，变成了判断此罪与彼罪、定罪与非罪、权利与义务、量刑幅度、情节轻重等方面的重要内容。
例如：被告人刘某与周某系朋友关系，由于在聚会中因琐事产生口角，产生了矛盾，刘某当场掏出随身携带的尖刀，刺向周某的面部，周某面部流血，后因在场人员制止，才未造成更严重后果。后经法医鉴定为：周某面部受伤，伤口处为×3cm。在此段描述中，刘某的行为到底是“伤人容貌”还是“毁人容貌”？虽然二者都是普通用语，且只有一字之差，但是对整起案件的量刑与定性至关重要。“毁”和“伤”的含义有所区别，可能在一般交际场合混用后并无大碍，但是在法律文书中，它们被赋予了庄重性、严肃性，改变了原有价值，对定罪量刑具有举足轻重的作用。因此，在法律文书特定的语境下，普通词语也被赋予了特别价值，应从实际语境为出发点，恰当地选择并使用。
3、 法律习惯用语
在法律文书词汇中，除了法律术语之外，还有很多长期积累下的习惯用语。这些语言多来自长期的司法实践，在法律领域得以认可与应用。虽然是习惯用语，但是其特殊的词性、词义等都被渲染了法律的色彩，具有较高的严肃性、权威性，要求其语法结构严谨、修辞恰当。正因习惯用语的简单易懂，确保了法律语言的沟通交际，让更多法律工作以外的社会成员也能深刻理解法律。例如：期间、工具、认定、故意、不予、根据等类似词语，都是在法律实践中归纳总结的成果，并为法律文书语言提供了固定的词群。
再例如，上述罪行中，具备群众检举、被害人家属控告以及被告犯罪后留在现场的指纹、杀害张某所使用的刀具一把为证，同时以现场勘查笔录及法医鉴定的证实，具有确凿的证据，被告亦供认不讳。在这段描述中，提出了法庭认定的被告犯罪事实证据，其中法律习惯用语占据了大多篇幅，具有庄重的法律文书色彩，再加上每一个法律专用词语都具有单一的、固定的含义，因此可确保其准确性、科学性，最终认定被告人犯罪事实的成立，清晰可靠。
由上可见，法律文书的写作中，必须加强对文书用语的规范与重视，选择最恰当、最准确的词语，才能在制定各种规范性法律文书中，提高其权威性，实现较好的表达效果。
参考文献：
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